第十六章官与法律

法律的本质是正义的守护神、公民的保护者。在中国，法律却一向被认为是“一个阶级压迫另外一个阶级的工具”，这种阶级斗争的工具论，扭曲了数代人的法律价值观，直接影响了法律人士共同的法律实践。

从缺乏正义观念和公民观念的法律意识，再到无限膨胀的司法权力，中国的司法人员享有其他国家的司法结构没有的执法权力。不仅如此，在中国独特的政治背景下，中国的司法结构往往受制于党政部门，缺乏真正的独立精神，一旦有政治需要，在党政结构的压力下，极易将法律操作得变形走样。

华盛顿说过：“知识是公共幸福的最可靠的基石。”那么，作为“知识”的一个重要组成部分，法律应该是其“第一块基石”。

英国哲学家萧伯纳将法律比作“蜘蛛网”，“小虫给粘住，大虫却冲过去了。”这正是法律的不公正的最明显特征。

在社会事务中，法律永远是被动的、保守的，它规范着人们行为的法律底线，而不是抑制大家的创新热情，即“法无允许皆不行”。

法律的优点在于它的稳定性和明确性，它的优点也恰恰是它的缺点，它不能朝令夕改。在“法律至上”原则的约束下，法官也不能随机应变。所以法律所追求的只是普遍性的正义，一旦遇到特殊的个别的案件，法律的正义就可能大打折扣。法律的特性就是持平如一，不因人而异、因事而异，这才是法治的本意。

16.1关于法治和人治

制定更多的法律和条例并不表明更多的法治，人治比法治甚至需要更多的规则。这是因为法治是由具有普遍适用性的一般规则发挥作用，而人治则要根据权力种种变化的需要，经常制定新法，针对具体的人和事发布命令。另一个原因是，由于权力可以不执行它不想执行的法律，致使原有的条例和法律经常失效，甚至从来就不曾生效过，只好把停地签发新法令。

法治和人治是两种截然不同的制度体系，它们治理的原则大不相同，实现的目的迥然相异，赖以生长的社会基础完全两样，因此法治不是在人治的树上嫁接，而是要在新的土壤中长出新苗。法治需要的新土壤就是多元化社会。

法治发展的必要条件，是这个社会存在最低限度的利益竞争。它至少有两个以上的利益集团，任何一方的势力都不能强大到绝对压倒其他各方。法治之下，每个人、每个利益集团都放弃了给自己当法官的权利，最高统治者也必须放弃这一权力。法治之下每个公民都可以自信地坚持，除了屈服于法律而不屈服于任何人。

法治出现并不具有必然性。利益集团的竞争出现在所有社会。在中国，军事集团为争夺统治权而投入血与火的大海，却没有使它们之间出现以法律形式规定的利益共存和竞争的局面。

排斥利益竞争最有效的手段是排斥权力竞争。当获得利益不是依靠，而是依靠攫取时，带有武装性质的权力就是能带来最大利益的资源。军事——权力集团的统治机器通过一个有无数细小分支的总软管连接社会的方方面面，依靠它输出权力，同时又汲进利益，这使统治集团能自成体系，既居于社会之上，又对社会封闭。体系内部的权力变动就象军队的换防，虽然频繁挪动位置，集中和分散，但始终不与社会发生联系，而只是它的内部事务。

人治并不排斥法律，而是指它把暴力作为解决利益冲突的手段，使事情总会有利于掌握了暴力的人，它具有控制最后结果的能力。不利用任何法律、完全依靠暴力的统治几乎是不存在的。不论是民主统治还是专制统治，都有处治谋杀、强奸、抢劫的法律。但达到特定目的的人治之法与普遍适用的法治之法有本质的区别，后者是平等地对待所有人，法官独立的应用法律，保证法律公正实施；而前者是行政权自己当自己的法官，表面上的司法判决实质上仍然不过是权力判决。

在单极社会，权力精英不但难以具备法治观念，更不具备自觉遵守法律的动机。中国王朝的人治制度实际上已经有了相当完善的形式。历代王朝一次又一次地应对危机，克服危机，然后积累经验修补制度缺陷。当最高权力为一个家族所垄断并世代承袭时，它从生产发展和国家长治久安中获得长期绝对利益，因此最高统治者有强烈的动机看好国家，改良其统治。

统治者对被统治者的依赖，就象狼对于羊群的依赖，它也需要军事和管理上的同盟者，既要依靠农民发展生产，又这样将军保卫政权、官僚从事管理。在绝对利益链条上，人民创造利润，提供统治者分享。但是，绝对利益总是招致造反、革命和动荡。绝对利益所形成的强烈刺激，一方面激怒被压迫的农民起来造反，一方面又挑逗那些野心家对统治地位的垂涎三尺。王朝要不断改革，以防止农民的反抗、将军的野心和官员的腐败。

不管多么完善的人治，也有它不可克服的危机，它的危机来源于少数人的绝对利益与大众利益之间不可克服的紧张关系。再完善的人治，与法治也没有共同之处，不论它怎样改进，它为少数人的利益服务这一点是不可改变的。

由人治到法治是一次根本性的改变。对于权力的限制，法治社会表现出三个层次的约束。一是用权力抵制权力，把权力分解到不同的人和不同的机构手中；二是以法律的形式规范权力，使权力有章可循；三是多种利益集团的相互竞争，包括同一权力集团的竞争和不同利益集团之间的竞争，它们形成相互监督的态势，使任何集团都不能享有超越法律的特权，一个利益集团超越法律的企图必将受到其他利益集团的抵制。这是最根本的约束，如果没有一个多元社会中的多种利益集团相互牵制，前两种约束就是空话。法律不可能自动实施，它发生效力必须要有外力的约束和强制。政府掌握着对公民实施法律的强制力量，但如果没有对政府的强制以必要的社会约束，政府就不可能对公民公正地实施法律。

对于一个社会，法治转型可能没有人们想象的那么复杂和千头万绪，但它又可能远比人们想象的困难。它的困难只有一个，就是从权力要件中去除武力因素。权力的利益越大，对武力的依赖也越深，去除武力也就越难。当解决利益分歧禁止暴力介入时，人们就会走上法律途径；当法律是所有人维护自身利益的工具，而不是潜力集团维护自身利益的独家工具时，社会就有了法律秩序。

中国的法治长期不被政府承认，今天一旦被承认后又被少数官员肮脏地玩弄于股掌之间，服务于私利和用于不正当的目的。法制被用作破坏法治的手段，司法被用作对抗正义的工具，这是对法治最严重的嘲弄和破坏，意味着党和政府执政能力的严重危机，社会秩序和道德秩序的严重混乱。《凤凰周刊》（05.5.15）

中国是个人情大国，心治历来重于理治，人治自古重于法治。

法治是指在社会生活中不仅有相对完备的法律，而且严格依法办事。法治社会并非将所有问题都交给法律处理，但一旦交由法律处理，法律的判断就是最高和最终的判断：法律具有最高权威，包括统治集团及其代表人物在内，全社会没有也不应当有超越法律之上的权力。从这个意义上说，法治就是一种秩序。

尽管人人口头上主张法治，但人从本质上讲是经济人，在从事社会活动的时候都有一本投入产出的帐。如果对成本缺乏预期，一旦法治进程需要付出代价时就容易患得患失甚至动摇。

法治有哪些成本呢？从静态看，法治成本包括立法成本、守法成本、违法成本和执法成本。

立法成本既指制定一部“良法”的成本，也包括消除“恶法”的影响所要付出的代价。一个人的违法行为，污染的是饴糖河流的某个河段，清理这种污染虽然困难，但相对容易；而一部“恶法”所污染的是这条河流的源头，要清理这种污染，所付出的代价要大得多。

在社会生活中，人们通常是从自己的利益角度去考虑问题的，怎么方便、怎么合算就怎么来，成本成为影响一般人行为选择的主要因素。当人们用很少的成本，甚至不付任何成本，一举手、一投足间就可以守法，人们通常不会选择违法。但如果守法成本很高，甚至高到超过违法要承担的后果，人们通常就不会选择守法，甚至不惜违法。因此，社会应当创造条件大幅度降低守法成本。小到一些具体的物质投入；大到制度设计，方便民众以最小的代价就可以遵守法律。同时还要大幅度提高违法成本，反过来促进人们选择守法。守法的一种特别形式是“护法”。维护法律尊严是每个公民的法定义务，降低这种义务的履行成本，对“护法”具有重要意义。

违法成本越低，人们就越倾向于选择违法，甚至选择通过违法获利，为此不惜付出受到较小处罚的代价。大幅度地提高违法成本，可以节制违法行为的发生，或虽然发生了违法行为，也有利于对其造成的伤害后果进行有效的救济。

违法成本要“高”到什么程度？这是一个需要进行定性和定量分析的问题。违法成本要足以让违法者望而却步，并起到杀鸡敬猴的作用，让可能违法的人止步。违法成本要足以让违法者丧失继续违法的能力（包括物质能力和行动自由等）；违法者承担的罚款等应足以补偿其行为给社会造成的损失。让违法者承担违法成本时，还要考虑因违法而获利的情况，原则上应该全额剥夺其因违法行为而产生的利益，避免“坐牢一阵子，舒服一辈子”的现象出现。

法治有两个基本要素：一是分权和制约；人是严格的程序。无论是分权和制约，还是严格的程序，其实实施过程中往往都不如集权或者人治机制那么“雷厉风行”，几乎都一定会消解一部分效率。某种意义上说，集权反而相对容易实现高效率。然而从长远看，法治凭借分权制约以及严格的程序的程序，通常可以避免错误，或者虽然出现错误但因为存在制度性的纠正错误机制，能够把错误扼杀于萌芽，不容易出现大问题和大动荡，有利于国家和社会的稳定发展。相反，集权统治往往采取“运动式”，短期可收效一时，甚至一定时期还可能“高产”，但由于集权缺乏制约，容易出现错误，而且出了错误也因缺乏纠正错误机制，容易出现大动荡，从长远看其效率反而不如法治。

高水平的法治要求立法和执法的高成本，势必导致国家财政对立法和执法的更大投入。而法治越健全，分工就越细，社会法律消费就越多。

过去习惯的那种党政不分、以党代政的领导模式面临转变，单纯依靠政策、依靠行政命令、依靠群众运动的方式管理国家、管理经济、管理社会的传统领导方式要尽快过渡为不仅依靠政策，而且更多地依法办事。

中国有数千年的封建历史，缺乏民主与法治传统，观念变革和重建，是法治推进过程中必须的先决条件。新的适应法治要求、有利于法治顺利推进的新观念的形成，必然有个漫长过程。当旧的固有观念被打破、新观念体系尚未形成，容易出现模糊状态和真空地带，出现道德失范、价值观念混乱、行为模式失范的情况，过社会带来消极影响。

法治权威是社会稳定的最后屏障，只有当民间的自我调节，政府的协调及行政仲裁不尽人意时，矛盾与冲突才会诉诸司法的渠道。当前，“民告官”现象的激增，说明行政力量的及其他手段已经不足以维系社会稳定，部分矛盾，尤其是与政府行为直接相关的官民矛盾已经被推到司法这一坚守社会秩序的最后关卡上。如果这一关卡也被突破，社会稳定岌岌可危，社会关系将转入全面对抗，社会秩序只能依靠赤裸裸的暴力强行维系。历史证明，后一种维系不可能持久，这种秩序也没有生命力。

从这个意义上说，中国已经存在不稳定的潜在危机。要维系稳定，当务之急是赶在危机爆发之前，加速坚固法治这一最后屏障，使其牢不可破，坚不可摧。而增强法治权威，树立民众对法治的信心，是坚固这一屏障的关键。

遗憾的是，法治权威在当下中国还受到多种因素的侵蚀，令人难以产生信心。由于官高于法，权大于法的传统，以及法律不完善所造成的法律适用问题，法院在审理行政案件，尤其是群体性案件的过程中，经常受到地方行政甚至党委的干预。也有一些基层法院怕麻烦，即使在没有干预的情况下，也不愿意审理行政案件。政府的“乱作为”与法院的“不作为”，造成很多案件结果不是政府胜诉，集体上访，就是政府败诉法院执行不了，公民权益得不到保护。

无论是党政权力对司法的粗暴干预，还是司法部门本身回避风险责任，将本应适用司法解决的群体性诉讼案件挡在法律程序之外，都极大地损害了民众对司法的信心，削弱了司法对社会稳定的屏障作用。

这种现象有着深厚的体制根源，在现行体制下，法制只是实现政治目标的手段，对法制的运用需要根据目标的要求不断调整。在官民矛盾激化的地区，司法人员往往成为“救火队”，直接参与到官民矛盾中，站在行政权力的一方，这更是极大地损害了司法不偏不倚的超然形象，使司法信任面临越来越大的危机。

司法信任的前提是司法公正。只有保持崇高的公正形象，使民众对正义的伸张怀有理性的预期，人们才不会丧失对司法秩序的信心。要树立司法的公正形象，挽回民众的信任，就必须改变目前权大于法、官高于法的现状，树立法治权威，真正做到司法独立。只有不依附于党政权力，司法才能在面临官民矛盾时不偏不倚；只有真正独立，司法才能树立不畏强势的权威，才能赢得人们的信任、尊重与服从，“以法治国”才不是一句空话。

现代社会应当是法治社会，政府应该依法行政，法院应该依法办案，老百姓应该知法守法。不管任何人、任何机构，都应该尊重法律，服从法律；对法律裁决的不满只能通过进一步的法律程序来谋求解决，而不应该诉诸法律以外的其他手段。在司法公正已具可能的情况下，即使是社会舆论也必须收敛对司法的干预，只能监督程序，而不能左右结果。当然，中国距离这种法治理想还很远，但这应当是当前政治体制改革的重要目标。

只有当法大于权、官员、民众、法官等各类社会成员都自觉维护法律尊严时，才能实现由“依靠政府权威支撑法治权威”到“依靠法治权威保障政府权威的转变”。

劳动合同立法激烈争论的背后，虽然有不同群体的利益分歧，也体现了社会不同需要之间的矛盾性。由于劳动合同立法的基本取向不容逆转，经济效率所要求的地区差异性，只能依靠“中国惯例”实现。这是经济效率与社会伦理的矛盾，这是中国许多法律制度的执行现状。出现这种情况，一方面说明中国法制建设不完善，另一方面也因为转型期社会在不同地方、不同时期差异很大，难以强求法制下的一律，社会治理必然带有浓厚的人治色彩。中国本来是从人治社会走过来，法治基础薄弱。人治与法治各有特征和适应性。人治社会、法治社会也有不同的处理事务方式。如果在法治基础薄弱的社会生搬硬套法治社会的处理方式，不但达不到法治条件下的理想效果，连原来人治条件下的相对有效性也将失去。

期待法治包打天下，必然导致一些法律不能实现或者难以实施，称为“法律白条”，反而损害法治应有的权威。法律和法制必须有其边界和限度，它们侵入社会关系的限度，似可按照这样的原则来定夺，一是凡是可以用道德、纪律、政策和乡规民约等社会规范解决的问题，就尽量不要纳入法律调整的视野；二是既可用法律和法治，又可用其他社会规范解决的问题，就尽可能减少法律和法治的介入，而尽可能地用其他社会规范来调整；三是法律和法治应当袼守“有所为，有所不为”的原则，通常只覆盖那些必须而且应当由法律来分配的社会利益，调整的社会关系，规范的社会行为。

中国社会在某种程度上，在许多方面，都正处于有法律却没有秩序的阶段。社会学家把它称为“失范”，政治学家把它称为“不稳定”，更中性的说法是“转型时期”。如何解读这个现象，从理论上说，其要点就是用把握法律制度与法律秩序的区别。从实践的层面上看，首先，问题的上升速度与力度大于对问题的治理速度与力度。当社会矛盾纠纷处于上升而治理能力却未能及时有效提升，甚至出现下降的局面时，表明相当数量的问题和矛盾得不到有效地治理；其次，是立法本身的情况。自近代以来，我国立法一直面临着与外部世界巨大的制度差距以及由此产生的自身尴尬局面。外部世界与中国的差距转化为法律和社会的差距，转化成了立法的期待目标和国内现实之间的距离。理想性的制度立场与国内现状的距离过大，只能在二者之间寻求一种所谓的平衡与相对中间地带，导致了法律和现实之间的距离。

在法制不健全的时候，法律往往也得看权力的脸色行事。

在一个以法治国的中国，执法者不能用法律的武器制裁违法者，相反的采取“曲线救国”的方法，把希望寄托在上级的更大的权力干预上，自己检举自己，把情况反映给上级。它反映了我们国家当前存在的官大于法、权大于法的现实状况。要从体制上着手，确实树立法大于一切的观念，才能杜绝官不怕法和权不怕法的尴尬现状。

在中国，很多案件的罪犯不是被法律的正常程序查处的，而是领导层甚至最高领导批示后，罪犯才落入法网的。一些作奸犯科者有恃无恐、为所欲为，他们并不是“法盲”；他们敢于藐视法律不怕法律，他们怕的是权力。一些执法者不依法从事，而是唯上是从，唯批示是从。要法办某个人，首先要考虑这个人的背景，如果是有权有势的角色，就觉得难以下手。某些不法分子死于民愤、死于媒体、死于批示，最后才死于法律。可见，依法治国还任重道远。

什么叫法制社会？就是对任何人都不信任，任何人都有可能犯法，任何人都要受到监督。法律就是建立在这个基础之上的。

维护良好社会秩序的核心角色是法律，而不是道德原则。离开了法律对人们行为的规范，道德原则什么也不是，至少是苍白无力的。

在法治社会里，一切行为必须以法律为底线，无论普通人还是官员的“劫富济贫”行为，都会导致法治的混乱，付出更为沉重的代价。

法律就其本质来说，应该是一只长牙齿的老虎，守卫道德的底线和一个社会共同约定的行为准则。没有现代的规则，就必然有森林的规则。没有法律的守护，这个社会必定是不公正的、混乱的。一个不公正的、混乱的社会肯定是不文明的，也是难以健康发展的。政府廉洁和法律严明是紧密相连又互为因果的。我国的经济和社会秩序不好，固然有多方面的原因，但法律的威慑作用不够强大是一个重要原因。

古人说：“法能刑人，而不能使人廉；能杀人，而不能使人仁。”

“重羞耻，不重罪恶。”这是西方人对中国人看重面子而目无法纪的一种评价。中国人过分顾及面子，处事往往遵循先“情”、再“礼”、最后才是“法”的思维逻辑。除了用情和理对抗法律之外，进一步还具有神通广大的三个方术，就是由权、势、钱所带来的霸道。这里说的权，不止是国家大权，还包含一些芝麻一样的小权，如公共汽车司机心情不好的时候不停车等等；巧妙利用情、理和权、势、钱之力横行霸道，由此中国社会以“人治”代替法制。在中国社会，各种各样的权术远远超过了法律。

有人讲，“面子”这个词包含的含义是自尊或者尊严，这是中国人在任何时候不惜任何代价都要维护的东西，无论是对是错，都不能使自己处于蒙羞的境地，这就是人们要维护的面子。林语堂说：“争脸是人生的第一要义”。曾国藩说：“惟有护脸者保身”。

按道理讲，职位越高，应该越有理智，更讲道德，但是，很多人职位升高以后，更能清楚地看到改革过程中的政策漏洞，更大胆地利用这些漏洞，贪婪地掠夺国家与社会的财富。

人治在我国沿袭几千年，其影响根深蒂固。近年来，我们虽然一直提倡依法治国、依法行政，但应该说，当前我国仍然是人治大于法治。人治往往是“人走政息”，发展思路和具体政策都缺乏延续性，人一换，思路变。新领导往往带来“新思路”，上马新项目，给予原有企业的优惠政策也是“新官不管旧事”。人治之下，唯上不唯法，国家的法律抵不过上级领导的一句话。

异地执法可以摆脱很多羁绊和情面困扰，可以避免许多可能发生的矛盾，更有利于开展工作。

市场经济是法制经济，也是信用经济。市场经济初期，社会缺乏诚信，许多经济交往从一开始就孕育着巨大的风险，市场经济中打官司是正常的，是必要的。但是，现在社会上流传这样一种说法：打官司赢了执行不了，等于打了一张“法律白条”。这就是人们常说的“执行难”。

“执行难”还有一种表现形式，就是被执行人找到了，但是被执行人没有财产可以被执行，所谓“要钱没有，要命有一条”。在法律上应当遵循一个原则：生存权大于债权。不能因为实现申请执行人的债权而牺牲被执行人的生存权。生存权是优先于债权的，因为生存权是人权中的基本权利。

从人治到法治是有个过程的。特殊情况下，必要的人治是需要的。任何法律都是人制定的，人治形成经验，法治形成规则，没有一定程度的人治，就没有最后的法治。

在家法之类的内部法大于国法的时候，民主就永远只是一个笑话。

当“执法”成为“经济”

行政执法经济化是近年来广为社会舆论所诟病的一种公共权力异化现象，一些行政机关和单位通过“公共权力部门化、部门权力利益化、获利途径审批化”的方式，以执法的名义胡作非为，大搞变相创收，实现权力寻租，将公共权力转化成个人或者小集团谋取私利的工具。有的部门和单位还堂而皇之地制定出“罚没指标”，在利益驱动下，甚至有少数部门和单位为争夺执法权大打出手。

“执法”一旦与“经济”联姻，执法人员就成为披着“合法”外衣的巧取豪夺者。这种所谓的“执法经济”，其实就是一种权力寻租，更准确地说，是一种明目张胆，带有强制性的权力寻租。

执法权是一种公共权力，理应为公众服务，但一些执法部门、执法人员在经济2的驱动下，打着执法的旗号乱收费、乱罚款，滥用职权，为所欲为，使公共权力异化为一部分人谋取部门和个人利益的工具。

权力的异化其实比单纯的权力滥用更为可怕。执法的“经济化”或者“产业化”意味着公共权力的异化，意味这公共权力的“私有化”和“经济化”，意味着服务于公共的“公”法蜕变为谋取私利的“私”法，控权型的“行政”法蜕变为牟利型的“经济”法。实践证明，公共权力尤其是执法权一旦与执法者自身的经济利益亲密接触，法律的天平就必然发生严重的失衡，权力的恣意也会如脱缰的野马般肆无忌惮地释放出来。因而，一旦搭上“执法经济”的便车，即可能堕入权力腐败乃至违法犯罪的深渊。

更为严重的是，在一起起乱收费、乱罚款事件的背后，可能是一条长长的腐败食物链。在这条食物链中，执法经济是一种按行政等级进行利益分配的产业，大家同穿一条裤子，利用权力的优势互相打掩护，同享非法利益。正是仰仗着腐败食物链的利益勾结和权力联盟，没有执法权的部门也可以出去执法。

市场经济是法治经济，但决不是收费经济、罚款经济。执法部门搞创收，不仅与依法行政的基本要求相脱节，也背离了依法治国的根本精神。“罚”只是一种手段，如果把执法变成“执罚”，甚至以罚代法，必然会削弱法律的尊严，影响政府的公信力，阻碍社会主义和谐社会的建立。

当前“执法经济”存在的根源有二：一是某些地方执法人员过度膨胀，公共财政捉襟见肘，执法人员只有通过寻租以“自给自足”。二是某些政府财政管理不完善，对收缴的管理费用有过大的处置权，这就为执法人员进行寻租提供了有利条件。

实现法治的最大难点不在法律条文，而在于是否有公正的执法机关和富有智慧的执法者。执法者当然要以法律为准，但眼中只有法律条文的执法者却是可怕的——因为这样的执法者即使法律条文倒背如流，也是法律智慧是的“白痴”。

法律条文是普遍覆盖的规则，而人的行为总是个性十足，变化万端的。因此，期望法律条文成为不出一点差错的严密体系是不可能的。既然法律条文注定是不完善的，执法者运用法律的智慧就显得更为重要了。富有智慧的执法者不仅要严谨地依据规范化的法律条文做出判断，更应当牢记那些居于法律条文之上的法律精神。

“发扬民主作风”也就是“发扬让人说话的精神和作风”。但是，能否发扬“民主作风”，取决于领导；尊重不尊重，听取不听取，全取决于领导，谁也没有办法。一个“让”字，就泄露了天机。既然他有“让”的特权，他就有抓辫子、打棍子的特权，谁也没有办法。光有民主作风是不够的，重要的是民主法治。

一个民族、一个群体，在发动急风暴雨式的运动时，往往会规定一些苛刻的、不近人情的甚至违背人性的规定。很多人认为，纪律和法律是给下面人定的，对上面的人没有约束力。当然，领导与下级在待遇上会有些不同，但不能太离谱。一条纪律、一条法律，总要合情合理，下面能做，上级也能做。不能象人们讽刺男女关系那样：高级干部是游龙戏凤，中级干部是作风不正，普通干部是流氓成性。

汉代人桓宽在《盐铁论》中说过一句话“世不患无法，而患无必行之法。”

在中国，复杂的时代，造就了复杂的物质；复杂的物质，产生了复杂的意识；复杂的意识，建立了复杂的关系；复杂的关系，又导致了复杂的矛盾。在这一连串的“复杂”中，各种各样的法律，千奇百怪的案件，也就不可能不复杂起来。

从历史的角度鸟瞰当代中国，法治乃是一种必然。在市场化的进程中，我们所切身体验到的，也许并非经济结构的转型，或政治口号的更迭，而是一个臣民社会的渐行渐远。我们需要法治，因为在一个逐渐发育的公民社会里，无论是调整人们日常关系，抑或限制公权力的滥用，都必须更多地依赖法治。

蓦然回首，“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略，已在中国推行了十年。十年来，无论是高速前行的法制建设，还是追寻社会公正的精彩诉讼，抑或公民法律意识和权利意识的茁壮生长，都让我们深切体会到：“依法治国”这一神圣的信仰，正在逐渐深入我们民族的灵魂。

然而，对于我们这个曾长期陷入人治泥沼的国度而言，十年，仅仅是“依法治国”长征路上的第一站。十年来，无论是一些脱离法治轨道的悲情个案，还是一些公权力机关漠视民意、伤害民权的举动，抑或是一些“下位法”对宪法、法律的公然歪曲和抗拒，都一次次地以现实的姿态发出追问——我们所努力追求的法治，究竟是宪法、法律大，还是法规、规章大？究竟是“法”大，还是“政”大、“人”大？

在现实的法治生态中，也许我们无法估算，人治对法治有多少侵蚀，地方立法对国家立法又有多少僭越。在一些地区，我们不时看到的是这样一个不等式——宪法＜法律＜法规＜规章＜规定＜红头文件＜领导意志。当我们提倡“还是制度靠得住些”时，个别官员却巧妙地将个人意志转化为“红头文件”来加以贯彻；当我们提倡“依法治国”时，一些地方或部门又巧妙地将地方利益或部门意志转化为“规章”或“规定”来予以推行。我们不得不追问，一些异化成工具主义的“法制”，一些压抑于“人治”阴影下的“法制”，难道是我们所追求的理想法制吗？

“依法治国”的过程，就是倒转这个不等式的过程，就是尊奉“宪法至上”、“法律至上”的过程。在中国的现实语境下，我们首先需要厘清的是——“依法治国”的内核在于“依宪法和法律治国”，而不是依“违宪之法”或“违法之法”治国。

“宪法至上”、“法律至上”要深入人心，需要法律文化的浇灌，而观念的培育与转变决非一朝一夕之功，因此我们必须对“依法治国”抱有足够的耐心。“宪法至上”、“法律至上”的确立，又需要制度的保障，因此我们又必须在法治征途上分秒必争。试问，当违宪立法、违法“立规”、违法执法得不到及时的纠正和惩治，又如何能实现真正的法治？十年来，公民提请有关机关审查违宪之法、违法之规的个案并不鲜见，可惜机会一一错失，希望在未来的十年里不会再错过这样的机遇。因为，这是“依法治国”必须跨越的一道门坎。

“依法治国”的十年征途，刻下了希望的足印，也留下了未决的悬念，但国人追寻法治的梦想却从未动摇。是的，十年过去了，法治尚未成功，同志仍需努力。无论是高官还是庶民，无论是权力部门还是草根力量，让我们共同记住托马斯?富勒在三百多年前就留下的警言——你决不是那么高贵，法律在你之上！

在一个并不完美的社会上生存，总会有人做一些有悖法律的事情。循规蹈矩不敢越雷池一步的人，是最没有出息的人。

法律也讲动机和效果，就看运用之人在什么情况下偏重于那一头。

不作为是个非常普遍的现象，罪与非罪的界限很难把握，弹性很大。弹性越大越便于权力干预。

在当今法制还不健全的社会状态下，法律在权力和关系面前常常显得苍白无力。

一个案件能办出什么样的结果，是成是败，关键在于办案人员的认真程度和领导者如何掌握引导。

16.2关于民众与法律

都说中国民众有“仇官”“仇富”心理，其实不然，这只是对政治参与和利益分配的不平等、不公正状况的消极反映。公众所不满的并非官员和富人，而是不满于自身权利的严重缺失。

公正透明的司法能够消除民众对金钱和权力的不信任，化解中国社会的内部张力，在一定程度上弭合因社会分化造成的体制断裂。

一个法治社会，不管是任何人，都对法律应该有一个尊重的意识。要服从法律，不能戏弄法律。政府应该依法行政，法院应该依法办案，老百姓应该知法守法。树立政府权威首先要树立法治的权威，一个国家法治没有权威，对政府，对社会都有害无益。

我国依然处在一个怪圈当中：虽然制定了大量的法律法规，但是，这些法律法规尚未形成自动运行机制。虽然上级政府不断发出各种指令，但真正得到有效执行的仍然有限。下级机关和部门无视法治权威、规避法律，拒不执行法律和上级政策决定的能力和智慧与日俱增。

我们在口号上、在文件上法治了，但是在思想上、骨子里仍然是权大于法，县官不如现管那一套。

1986年制定的《民法通则》存在一个重要的问题：整部法律对于“习惯”未置一词，没有开通将习惯理性地转换为法律的通道。法律必须切合于人们的生活，法律无非是为人们提供一些确切的行为准则。事实上，在国家立法之前，社会本身就已经存在广泛有效的规则。习惯就是人们中间自发地形成的具有约束力的规则。可以设想，没有物/权/法，并不等于现实中没有物权关系；人们会用习惯来处理涉及到物/权的事务。

明智的立法者在立法时，会尽可能地探究社会中的这些习惯。这些习惯未必都是合理的，立法者通过理性的甄别，对其中的合理部分予以认可并予以精确地表述，从而使之成为普遍适用的法律规则。

当然，立法者不可能是全知全能的，法律总是存在着空隙。这些空隙在现实中必须由习惯来填补，因而，明智的立法必然会在法律文本中给习惯留出一个后门，承认其具有调整人们行为的权威。

瑞士的民法典第一条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”

有法律时从法律，无法律时从习惯。逐渐将某些合理的习惯变成了法律，填补法律的空白，使法律更好地适应于现实。

中国人理解的管理，就是强制他人，达到执法目的在次，主要是取得身居他人之上的快感，免除自身处于对任何人都无权强制——也就是处于社会最下层的恐惧。

法律剪刀差

“法律剪刀差”这个词肯定不是一个准确的概念。之所以要生造这个词，是因为不如此就难以概括下面要讨论的现象，也就是说，在我们的社会中似乎在出现一种迹象，即法律的施行，在上层与下层、强势群体与弱势群体之间开始出现明显的适用标准的差异，而且社会地位的位差越大，其标准和结果的差异也就越大。

此种现象不仅表现在贪官的处理上，同时也表现在其它案件上。值得注意的是此类重罪轻判的理由。从目前看，轻判的理由主要有两类：一种是个案性理由。

更值得注意的是，一个更具有制度性含义的理由正在形成，并显得理直气壮。有人论证说，从法理上讲，死缓也是死刑的一种，只是在执行方式上有所区别。还有一种似乎论证得更为充分的说法是，死刑并不能产生更大的威慑力，或者废除死刑是一种国际潮流。实际上，这些理由都很难构成对这里讨论问题的答案。首先，死缓犯因故意犯罪被执行死刑的情形十分罕见。因此，“死缓”与死刑相比，可谓一生一死，天壤之别；其次，即使上述理由都可以成立，废除死刑为何一定从有权势者开始？再次，立法和执法是一项相当严肃的事情，无论人们在讨论中论证出何种观点，在相关法律没有正式修改之前，都只能按照原有法律执行。但我们看到的是，在有关法律并没有修改之时，对贪官的死刑就已经基本上被废除了。

然而，在对权势者重罪轻判的同时，对一般民众或弱势者“从重从严”执法的现象却屡见不鲜。

政府与法律的势利不仅来自市场因素，也来自某些固有的观念，如对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分等，还有所为服从大局等。应当说，这里所体现的逻辑，即对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分，这势必会产生一种身份特权，也是导致社会成员不能在法律面前人人平等的重要原因。

16.3关于人大与法律问题

人民代表大会制度是中国法制的重要形式之一。但是，翻开各级人大代表名单，不难发现大大小小、各行各业的官员比比皆是，占据了大多数位置，“一府两院”的主要领导均在其中，俱统计，中国的人大代表中有70%是领导，有的代表直言：这是官员代表大会不是人民代表大会。这种富有“中国特色”的现象被称为“官代一体”。“官代一体”现象是中国民主政治的一种异化。如果任其发展，人民代表大会就会蜕变为官员大会，民主就会沦陷为“官主”。

一、“官代一体”混淆了立法者与当政者、执法者之间的界限；虽然从理论上讲，立法者与当政者、执法者都属于人民的范畴，但是涉及到具体的利益和愿望，普通公民群体和官员群体难免有差异。如果由“官代一体”来制定行政管理法律，那么这部法律很可能凸显出扩张行政权力、漠视公民权力的“简单省力”的倾向，却掩盖了普通公民的正当诉求；没有立法程序面前的人人平等，就不可能有公正的法律；法律本身不公正，还谈什么法律面前人人平等？而“官代一体”就会制造这种怪圈。

二、“官代一体”混淆了监督者与被监督者之间的界限；人民代表大会、人大代表是监督者，“一府两院”和官员群体是被监督者。但在“官代一体”的情况下，被监督者又成了监督者。或者说，“一府两院”和官员群体在自己监督自己。如果监督只剩下自我监督，还有什么真正意义的监督可言。当今中国的形象工程之所以泛滥成灾，与“官代一体”有很大关联，那些形象工程的动议、立项、拨款等等，不都是“官代一体”轻而易举就批准通过了吗？

三、“官代一体”混淆了选举者与被选举者的界限；在“官代一体”的情况下，官员群体既是候选人、受票人，又是选举人、投票人。一般说来，中国的官员是可以连任的，即使不能连任，也可以通过选举的方式到另一个位置上去任职。这种“官代一体”的选举，也就成了官员群体自己选自己的格局，会出现什么效应和结果，可想而知。

四、“官代一体”还造成人民代表大会上代表没有办法说真话；从理论上讲，每个人都有权力说真话，但不是每个人都有能力说真话。有能力说真话的人不能说、不想说、不敢说，因为官员代表多了，成了大气候，在这种语境环境中，非官员代表要说说真话，即使会上不为难你，会后给你上点眼药，穿个小鞋那是易如反掌；人民代表有责无权，也就很难保护自己，一旦提出不同意见，冲撞了领导，暴露了缺陷，影响到大大小小的官员的政绩和仕途，那就凶多吉少；人大代表任期短，官员寿命长，官官相护一个圈，而一个代表只是“孤家寡人”，这也是人大代表不敢说真话的原因。

“官员代表”代表官员

“很有必要调整人大常委会组成人员的专兼职比例。目前的代表结构问题比较突出，党员、官员代表比例偏高。

说这话的背景是，广州500名人大代表中，官员代表占了38.43%，其中“一府两院”组成人员及其工作人员又占总数的10%。广州情况如此，那么，全国的情况呢？中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑在2005年6月24日做客人民网时透露，十届全国人大代表中，来自工农第一线的代表大概只有100多人，而具有官员身份的代表有1200多人；此外，蔡定剑统计了过一个市的人大代表，干部代表超过了60％。2005年，在全国“两会”期间，中央党校教授王贵秀在接受记者采访时，针对我国各级人大代表中官员占70％的构成现状，也曾大声疾呼“代表中的官员之多是世界罕见的，人民代表大会不是官员代表大会！”

由此看来，近年来，我国各级人大中的官员人大代表比例逐步增高是不争的事实，此次之所以为媒体关注，是因为说话人郑国强的特殊身份---广州市人大常委会代理主任，他不过是体制内的皇帝新装中说“他什么也没有穿”的小孩。他部份地说出了“官员代表”在当前人民代表大会中的制度性困境。

人民代表大会是人民参政、议政的大会，是社会各阶层、各团体表达自己意见和利益诉求的机关，是选举和监督“一府二院”，实现人民当家作主的机关，“官员代表”过多，就必须挤占农民、工人和其他各阶层的代表名额，让他们的利益不能得到真正表达。郑国强就直言，“党员、官员往往囿于身份，没能做到知无不言、言无不尽”。

本来，现代社会大多数民主法治国家都是实行代议制民主，更多是“利益代表”而非“身份代表”，选民只要选出给代表自己利益的代表能在议会上为自己代言就行，代表不一定具有本阶层的身份。不过，官员代表却无法成为公众的利益代表，这其中原因姑且不说“选举制度没有真正的体现民意，有一些计划安排的成分，所以官员很容易得到代表的位置。”（蔡定剑语），也就是相当多官员不是真正由公众选举产生；更重要的是作为官员，他们处于社会管理者的地位，相对被管理者的公众来说有其特殊利益，在涉及许多公共事务时，他们的意见不能完全代表公众甚至与公众站在对立面，因此，“官员代表”的第一个制度困境是“代表不能”。

“官员代表”的第二个制度困境是，容易陷入“监督不能”。在我国人民代表大会中，人大代表一个重要职能是监督“一府两院”的工作，维护公众的利益，确保政府依法行政。官员自身是行政官员或者司法官员，他们自身之间本身就是一个利益和意见的共同体，让他们去监督“一府两院”的工作，等于是要求自己进行内部监督，“自己监督自己”，而内部监督早就为经验证明最软弱和最无力的一种监督方式，其监督成功只能依靠成员的自觉和道德的力量。这种“监督不能”特别体现在对上级官员的监督上，在现行体制下，官员受到上级官员的管理，官员的任命主要来自上级，那么下级官员要听命于上级官员；然而，在人大会上，上级官员往往面对着的是下级官员人大代表，由下级官员来审议他们的工作和监督他们依法行政，这种由上级官员管理与任命的下级官员人大代表怎么能理直气壮大胆地进行监督呢？对此，汉密尔顿早就作出过经典论述，他说：“就人的天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”

“官员代表”既然面临二大制度性困境，那么当然要尽可能在人大代表中减少官员担当人大代表的比例，使代表成分更为合理。正如郑国强所说：“必须增加代表结构的科学性”。至于如何减少“官员代表”增加代表结构的科学性，说简单也简单，说难也难，简单的是，在选举人大代表中，真正增加竞争因素，减少人为操纵因素，让代表真正来之于民；说难的是，一些地方政府领导人是否愿意痛下决心，真正推行民主与法治建设。

人大代表，你究竟代表谁？

据《信息时报》报道，在日前召开的2006年广州市人大制度研讨会上关于“人大代表选举中应引入竞争机制，控制‘官员’代表的比例和依法罢免消极作为的‘五不’代表”等的论题被拿上桌面讨论。从制度与组成上提高人大的监督力度与监督效率，这样的初衷确实值得肯定。但依笔者观点，其对人大问题的看法却只是几乎正中要害而已。

人大代表究竟代表谁？这个经年累月的老问题，我们却总是一次次当成新问题来研讨。在学术界已经几成共识，但在具体推行与操作上却总要明知故问地一次又一次研讨。代表兼职化之下，官员代表的问题只是表面文章。

大量官员（近几年又加上了一个先富阶层）端坐在代表席上，堂而皇之的表决自己一年来的工作，这种“运动员又当裁判员”的现象在一次次研讨中让民众变得麻木，也让官员代表们变得那么理所应当与泰然处之。我们不搞权力分立，但权力至少也要有一个分工吧？让官员回到被监督席，为什么在中国会这么难？到了现在，仍然还在小心翼翼试探性地去“控制”官员代表比例，而且还是在研讨！

事实很清楚，那么大比例的官员代表究竟在人大中发挥着怎样的作用？仅仅不是鼓掌通过罢了！而且更可怕的是部门利益与官僚利益的一次又一次合法化！再加上那些原本是想“图个名”的先富阶层（现在恐怕是真正知道掌握话语权的重要性了），他们代表自身利益无可厚非，但是在普通选民利益代表严重缺位的情况下，这将是最大的制度不公。刻意抹杀人大代表的职业属性，一味强调虚幻的普遍代表性，不知是真的没有认识到，还是“利益决定屁股、屁股决定嘴巴”！

官员代表的问题，根子在于专职化长期议而不行。广州的研讨不乏真知灼见，虽未触及问题根本，但已然走在其他地区的前面。一个涉及国家根本制度的改革，需要一个区人大去考虑，不知道是该喜还是该忧。

再来看所谓的罢免“五不代表”问题，笔者倒是觉得这个建议实在是打错了板子。兼职代表们在日常工作中都是身担要职，长官与老总如此众多，平日公务何其繁忙，怎么有时间有精力去筹划提案？即使愿意搜集提案倾听民声，经费又从哪里来？就算提案上来，所谓隔行隔山，一个人在一个行业是专家，在另一个行业就是最可怕的魔鬼，谁能保证提案的专业性与效率？兼职代表制度的最直接和最不合理的后果在于，议政效果的低下和“高度虚幻一致”之下的不真实民主。无怪乎放着那么关系国计民生的问题没有人提(没有人愿提？没有人敢提？！)，却总是有一些“市花”“市草”之类的建议出来…制度使然！

现在的问题根本不是代表作不作为的问题！先不奢谈县以上那些非直选的所谓代表，就以基层代表为例，我们真正需要追问的是，这些代表是怎么产生的？他们究竟代表谁？如何从制度上保证代表有能力、有精力去真正代表民意、履行监督职能？“五不代表”的问题，在真正解决了这些问题之后才应该成为问责的标尺。.

人大代表究竟代表谁？不能仅仅是一次次追问，应该是改革与推进的开始。让书记回去好好地当书记去，让官员回到被监督席！

从制度上解决人大代表专职化设计，给人大的监督提供最起码的体制前提，才是解决人大问题的真正切合实际的开始。一直在外围隔靴搔痒，不光不能解决问题，久拖不决还会使问题的解决越发困难。

人民代表大会缘何开成了“官代会”？

首先，代表结构问题相当突出。数十年来，地方党委、政府及主要职能部门的主政官员，几乎无一例外地都被“选举”成了全国或省市人大代表。之所以如此，估计既与官本位根深蒂固有关，同时也存在某些“内部掌控”方面的原因。在这种政治惯性的推动下，历届人代会期间，话语权势必向官员代表倾斜。相形之下，由于平民代表人数极其有限，来自社会底层的“民声”也就难免不被大量八股般“官声”所淹没。

其次，平民代表诉求渠道不畅。会议期间，不少官员代表口若悬河，指点江山，且多以勾勒本地区、本部门“美好蓝图”，或巧妙的“表扬与自我表扬”为主。在这种语境中，原本人数就不多的平民代表，怎敢与同在一个组参加讨论的书记、市长唱反调，如实反映社情民意特别是群众疾苦呢？平民代表会上斗胆“放炮”，固然履行了做代表的职责，可在公开场合不给“父母官”面子，天晓得会由此造成什么难以预料的“后遗症”？

为避免人代会开成“官代会”，各级人大常委会应该做好这样几项工作：一是尽快调整代表结构，大力削减官员代表比例，适当增加普通群众代表数量；二是对代表提案和发言内容作出必要的规范，要求必须有多少篇幅和时间专议民生问题；三是建立相应的会议制约机制，不允许官员代表夸夸自谈，把人代会作为“高峰政绩论坛”；四是有的分组讨论，不妨打破行政区划界限，甚至可以让本地官员代表暂时回避，以利于平民代表畅所欲言，自由表达来自普通群众的呼声。

在当今社会转型变轨，各种矛盾并存，社会各阶层利益剧烈碰撞的特殊时期，农民等弱势群体是“沉默的大多数”。农民为什么沉默？不是他们没有需要表达的愿望，不是他们没有正当而急迫的诉求，而是他们没有足够的话语优先权；通俗地将，就是没有说话的地方。所以他们只能保持沉默。但是，各级人大代表，是各级人民代表大会的主体，是代表人民行使国家权力、体现人民意志、议政监政督政的法定代言人，为什么他们中的大多数都沉默无语呢？

“人民代表”不是荣誉、不是称号、不是特权的象征和虚张声势的“红顶子”；而是肩负重担的一种职务。而有职务的人就应该负责任，人大代表为什么沉默？究其原因，是复杂而多方面的：如代表产生的渠道和程序问题（名义上是自下而上，实际上是自的上而下）；代表的政治热情问题；代表的自身素质问题和参政议政水平及能力问题等等；但最根本的问题是当前这个群体还吃着“政治大锅饭”，过着计划经济时代“干好干坏一个样”的幸福生活。

在美国，国会议员不但是专职的，而且国会还为议员配备了大量助手。

在当今中国的政治语言里，“官员”没有“党委官员”的提法，主要是指政府官员。从人大代表的职责来看，人大代表去官员化提高是指政府官员和法院、检察院的官员，而不是包括党委的领导干部。因为国家公职人员不应同时充任两项公职，负责两项相互不同、甚至相互冲突的职责。如果要当人大代表，就不应该出任政府官员或者“两院”工作人员。否则，一个人作为人大代表是监督者，作为政府官员是被监督者，他就无法履行职责。作为依法治国方略的执行者，“一府两院”工作人员，特别是领导干部，要么不参选人大代表，要么在当选后辞去其担任的“一府两院”及其有关工作部门的职务。这应是现阶段人大改革中可以立即实施的举措。

中国的政治改革还有很长的路要走，人们很少能在街上看到重要的政治人物，全国人大也很少征询普通人的意见。西方评论家认为全国人大代表的大多数只是举手机器。

在领导者更象父母而不是公仆的中国，如果人大代表能够在公共媒体亮相，将减少统治者与民众之间的距离。让人大代表成为专职人员，有办公室、有预算和工作人员，从而让每个代表拥有公平的机会。

中国从八十年代以来，国人对法治的需求经历了渴望立法、寄望司法和限制行政权三个阶段。现在司法独立和行政权限制已经有所进展，但人大制度改革却一直不见动静。

目前人大制度的薄弱环节存在对行政限权和司法独立的负面影响：一是人大制度缺乏刚性，导致行政主导的总体旧制无法得到有效改变；二是柔软的人大无法对司法形成制度性支持；如外国司法部门的经费都是从国会获得支持，而中国的国库控制在行政部门手中，司法独立需要的独立用人权和财政权都无法从人大获得支持。

司法的命脉掌握在行政部门手中，独立也就无法实现；从某种意义上说，人大制度的停滞状态不但影响了民主的进程，在具体制度的变迁上更是拖了行政限权和司法独立的后腿，使得后两者的改革很难继续下去。

立法的严肃性会导致立法程序在一定程度上缺乏效率，但这种低效率必须能被容忍；而代表人数过多就很难被容忍了。因为有人曾经研究过，任何一个会议，人数超过一千就无法议事。

局部改革最容易出现的困境是提、头痛医头的结果，头治得暂时不痛了，但别的部位却痛的更厉害；解决小问题后却出现大问题。一个典型的例子就是社会上一直对司法独立抱有怀疑，因为是司法已经很腐败，在现有制度下让他独立是不是会更加腐败。

西方政治制度分为参议院和众议院或者上院和下院。这种区分的目的还是分权；立法权强大使得除了行政权、司法权的分立制衡之外，还需要用立法权本身的分权来限制其权力，以保障立法过程中各种利益较量能够以比较均衡的结果出现。议事结构之间本身的相互制衡是立法合理的重要保证。

16.4关于民主与政治

无论官方还是民间，对大陆政治民主化的未来已经达成共识，但在如何民主化上，同属于改革派的经济派进派和渐进派，都没有找到符合实际的切入点。大陆政治民主化的切入点是什么？人大代表的专职化也许是一个现实的切入点。

政治民主到底是为了什么？英明的独裁要比大众民主在行政决策上效率高，成本低，人们为什么还要选择民主政治？这是政治权力的特点决定的。为了顺利运作，政治权力总是与军队、警察、司法等暴力工具结合在一起的，这样政治权力就具有了两面性，它既可以通过暴力为公众利益造福，保护人民的生命财产，政治权力成为真正意义上的公共权力；它也可以利用暴力谋取个人或者小集团利益，成为掠夺人民财产和生命的私人暴力。

如何确保政治权力能够真正为公众谋福利？必须做两件事，一是在权力来源上，确立政治权力来源于人民的理念，并通过代议程序把权力赋予当权者；二是在权力的行使上，得到人民代表的同意和监督。

大多数民众要么没有能力从事政治，要么对政治不感兴趣，他们最低的期望就是政治不要伤害他们。能够伤害民众的不是政治权力，而是政治权力可以动用暴力。民主政治的道理其实很简单，如果政客们不能动用暴力恐吓民众服从他们的意志，他们也只能想办法迎合民意，为民办事，取信于民，从而让民众自愿服从政客的安排了。

政治民主化的第一步是，行政管理者对军警司法的动用，必须得到人民代表机构的批准。目前中国各级行政不仅可以任意动用警察，干涉司法，甚至发展到为私人集团的利益动用暴力，这种行为可能导致的最危险趋势是，经济的私有化导致权力的私有化，权力的私有化进一步导致暴力的私有化，行政最终沦落为与民争利的暴政。而执政者也应该认识到，如果权力与暴力结合，从政就是拿生命做赌注。中国历史上每一次政治权力之争，都或多或少的动用暴力，结果都是一些失败的政客或被迫害或被惨杀，政治成为人们在身心上最残酷的游戏。民主政治让所有从政者远离暴力的野蛮和生命的危险，成为文明行为和赢得民心的舞台。

权力的使用过程需要监督和约束。目前中国采取垂直领导体制，由上级领导来管理、约束下级领导。这种垂直监督注定会失败，因为二者拥有的信息是不对称的。上级领导要有效地监控、约束下级领导，必须对下级领导的所作所为了如指掌，至少在获取有关下级领导的信息上，有一定的对称性。但实际上，一方面上级领导和下级领导不在一个地方工作，存在时空的距离；另一方面上级领导面对的是数十个下级领导，再加上正副职，如此数量众多、分散在不同地方、不同城市的下级，上级领导如何能时刻了解他们？在这种监督、约束不力的情况下，出现贪污腐败分子，也就见怪不怪了。

在某个地方的人才能了解该地的领导，也才能监督、约束他们。因此只有通过与各级、各地政府相平行的人大，才能真正地监督、考核、约束各级各地的领导，并确保司法的独立性。即从现在的垂直监督演变为平行监督。

目前的问题是，各地的人大并不能对各级政府产生有效的监督。根本原因在于现在的人大代表不是真正意义上的民意代表。从构成上看，各级人大代表有三分之一是政府官员，让他们自己监督自己等于没有监督；另有三分之一是劳模、名人、企业家等，他们成为人大代表仅仅是一种荣誉称号而已，作为民意代表行使对官员的监督，可能既不懂财务，又不懂法律，根本就没有行使人大代表的能力；还有三分之一才是真正的人大代表，但还是兼职的，作为普通老百姓，他们每天要忙自己的生计，哪有多少时间去做调查，提出反映民意的提案，时刻监督行政官员的行为，确保司法的公正性？

因此要实现平行监督，各级人大代表必须专职化。政府官员必须全部退出人大，成为被监督的对象；进入人大的各行各业的名人，应该经过严格的财务、审计、法律、行政知识的考核，不合格的也要退出人大；民选人大代表一律实行专职，凡是被选入人大代表的人，必须辞掉一切工作和职务，专心从事人大工作，工资由国家财政发放。

目前民众上访人数越来越多，但问题仍然得不到解决，根本原因不是信访体制落后，也不是民意渠道不畅，而是分级治理、平衡监督的失效。无论在行政管理还是企业管理中，人们总是认为，上级可以解决下级存在的问题，实际上，正如下级解决不了上级的问题一样，上级也解决不了下级的问题。有效规律的一般规律是，不同层级的问题必须由不同的所在层级的管理者来解决。

正义是政府行为的基本道德标准，但各级行政官员行使正义的力量不是源于上级政府领导，而是他身边的民众。只有行政所在地的民众及其民众代表，才能真正给他正义的勇气和力量。各级专职的人大代表不仅仅是对官员行使行政权力进行监督和约束，更重要的是，他们赋予那些为民谋利的官员以正义的力量。

政治权力与暴力严格分离，让军警司法职业化和独立运作，在目前各方利益冲突加剧、尚需权威政治的中国，现在还无法做到。但人大代表的职业化，则是中国政治改革的一个现实切入点。它不仅他利于约束政治权力对暴力的使用，而且在监督各级政府的同时，赋予官员正义的力量。社会冲突增多，腐败盛行，意味着暴力的增长和正义的缺失，这是对民众安全、国家稳定的巨大挑战。

中国国务院于2005年10月19日发表了《中国的民主政治建设》白皮书。这是中国政府首次发表关于民主政治建设的白皮书。

按照国际主流观念，民主制是民众自主参与政治决择的程序安排。人民的自主决择，意味着不存在民意之上的领导者：政党与意见领袖只能主要通过引导舆论来引导民意。中国式民主设计了民意之上的领导者，这种特殊安排必须对应着特殊理由。对此，白皮书的解释是：这是符合中国国情的选择。具体说“共产党领导”是推进现代化建设和实现民族复兴的需要；是维护国家统一、社会和谐稳定的需要；是保证政权稳定的需要；是把亿万人民团结凝聚起来的需要。

这种表述背后的逻辑是：民主是有价值的，但它并非唯一值得人们追求的理想目标；除此之外，中国人还需要实现诸如经济发展、民族复兴、维护统一、社会和谐、政权稳定、凝聚人心等多项目标。将民主的重要性置于上述目标之后，符合人类价值需求的层次结构。在现实条件下，保持“共产党领导”是实现上述诸多目标的前提与基础，“共产党的领导和执政地位”的动摇意味着政权稳定性的动摇，必然损害诸多目标。因此，包括政治民主在内的其他目标不能损害“共产党领导”，有必要对发端于西方的现代民主理论进行改造性的诠释，使之能够与中国的现实国情水乳交融，这就是以“共产党领导”为特征的中国民主模式产生与存在的理由。

民主作为一种政治价值的确可以有多种表现形式，任何一种文明模式、思想理论、或者政治强权都不能垄断对民主的解释权。人类实现民主价值的形式不但会因国情、人文条件的不同而不同，而且会随着时代的变化而变迁；不存在唯一的、普遍适用的绝对的民主模式。前苏联已经发生的剧变印证了中国执政集团的担心：伴随着执政党领导地位丧失的，首先是政权稳定的丧失，然后是经济崩溃、国家分裂、社会失序、许多人的基本生存条件遭到伤害。无论是从中国人民的整体利益还是从执政党的自身利益出发，中国共产党都绝不会容忍上述情况发生，这是白皮书所要传递给世界的信息之一。

同时，白皮书也表现了中国执政集团对主流国际社会公认的民主、人权、法治等政治理念的部分认同和靠拢，中国并不愿意被孤立在主流国际社会之外。一方面，将民主拒之门外将导致中国与国际潮流背道而驰，使中国的各种潜在对手得以聚集力量；在强大的内外压力下，中国的“共产党领导”与政权稳定可能难以为继。另一方面，直接照搬西方政治制度模式也将破坏中国社会与政权的稳定。

白皮书对中国民主政治建设的艰巨性估计充分，但对她与国际接轨的迫切性估计不足，对利用民主政治建设化解国内外矛盾压力的准备不充分，措施不够明晰具体。“共产党的领导和执政地位”绝不能动摇，但民主政治建设可急可缓；下一步的快慢和方向，既取决于内外条件的客观可能，也取决于执政党的主观努力。

中国人民在解决了基本的温饱问题之后，开始呼唤权利、平等和法治，对社会制度的完善化已经产生越来越高的要求，这从近几年发生的数量越来越多、频率越来越快、规模越来越大的各种维权事件中不难获得证实。而从这类问题的解决效果来看，民主诉求宜“疏”不宜“堵”。其实，民主对中国执政党并非毒药，而是良药。正视民主意识的民间诉求，和正视中国特色的民主建设是同样重要的事情，而努力使二者协调发展则是对执政党智慧和能力的考验。

民主从功能上说是满足国家和民族需要的政治安排和政治制度，所以民主不是主观选择的，与其说一个国家要实行什么样的民主制度，不如说这个国家能实行什么样的民主，民主的选择要符合当时的社会条件。

西方的民主设计基本上是对政府权力的限制和对个人权利的保护。中国也有权力和权利关系的问题，但更主要的是解决发展及发展中的问题。《中国的民主政治建设》白皮书说：“衡量一种政治制度是不是民主，关键要看最广大人民的意愿是否得到了充分反映，最广大人民当家做主的权利是否得到了充分实现，最广大人民的合法权益是否得到了充分保障。”这段话是中国民主观的集中表述。人类政治文明发展的历史和现实说明，世界上并不存在唯一的、普遍适用的和绝对的民主模式，衡量一种政治制度是不是民主的，关键要看这三条标准。

中国民主与西方民主的最大不同在于，中国的民主是中国共产党领导下的民主。当前中国的民主政治中存在的主要问题，是中国社会处于快速变革时期，分化出所谓的强势力群体和弱势力群体，有些群体的经济地位和社会地位降低了，政治体制改革首先要解决的就是一定程度上的社会分化，保证共同利益，维护社会稳定大局。

白皮书承认中国民主制度仍未健全，有法不依、执法不严、违法不纠的现象依然存在，官僚主义作风、腐败现象亦在一些部门蔓延，因此有必要完善制度，以制约和监督政府的权力。

但是，“制约和监督”比较难，理论上，制约和监督的对象是执政党，但谁来制约和监督呢？一般西方国家，有政党政治，也有政党轮替，但中国不会“照搬别国模式”，必须坚持的是执政党的领导及执政地位不可改变。

国务院新闻办公室发表的《中国的民主政治建设》白皮书是中国第一次就民主政治现状作出总结性发言，不仅全面展示了中国的民主成果，而且标志着：民主，已经成为执政者高度重视和自觉追求的执政理念。

中国人一百多年以来的政治主张，概括起来就是四个字：一是民族；二是民主。前者是要摆脱任人欺辱的命运，解除外来列强对于中国国家所有权的控制；后者是要摆脱专制主义的束缚，解除一个人或者少数人对于国家权力所有权的控制。

首先，民主是构建和谐社会的必要条件。一个简单的事实是，目前我国已经出现了贫富分化等严重的社会不公现象，而通过民主机制维护社会公正，恰恰是消除这类社会裂痕的必由之路。如果排斥民主，贫富差距将演变成政治等级制，经济不平等就会延伸成政治不平等，其结果必然是将已有的社会矛盾推向一个危险的极端。

其次，民主也是现代国家的基本要求。尽管民主也可能产生“多数人暴政”之类的负效应，但从人类历史上看，“少数人暴政”远比“多数人暴政”多得多。民主政治正是在克服“少数人暴政”的基础上产生的。任何现代国家，实际上都应该是民主、法治和人权保障三位一体的社会，执政者的执政合法性，只能诞生于民主基础之上，而法治框架下打造的人权保障机制，也能有效地避免“多数人的暴政”。

最后，也是最重要的，民主是一切公民权利之源。公民权利表现为生存权、经济权、文化权、言论权、出版权、集会权、结社权、选举权、被选举权等，对于公民而言，生存权等等固然具有重要意义，但只有选举权、被选举权等参与政治的权利才是最基础的人权，其实质就是民主。因为只有民主才可以生发、推导出各项人权，如果没有参与政治的民主权利，其他的什么社会、经济、文化权利都只能是空谈。从历史的经验看，人权的每一个脚印，都是民主打造的模具。正是民主制度的确立，才让广大人民有了各项公民权利。社会反常现象的起因就在于他们被排斥在政权之外。

中国是精英政党领导下的民主制。中国社会不是被阶级或者利益集团区隔的社会，政体也不是以阶级斗争的制度化为基础的政体。无论中国革命或作为其产物的现行政治体制，都没能割断中国历史，也不可能割断。所以，中国共产党不是以阶级或者利益集团为基础的政党，不是“一党、两党、多党”的西方“议会政党”，而是动员和组织社会的工具。

什么是“人民当家作主”？中国共产党的民主不是以社会集团分裂为基础的“多数决”机制，不是以党派自由竟争为基础的议会政治。“人民”指的是“全体人民”，反对革命者被驱逐出“人民”的范畴。对第一代共产党人而言，西方民主是“假民主”以分权制衡来限制代议机构的权力拒绝劳动人民当家作主。因此，中国共产党设计了“一切权力归人民”的“彻底民主”制度。这是中国《宪法》“一切权力归人民代表大会”的思想来源。这个制度拒绝分权制衡，要求一切权力归人民代表，“分工不分权”。这种民主制度还有一个粗壮的经济指柱：生产资料公有制。

“一切权力归人民代表大会”固然民主程度更高，却也成为“党之治”的经常，中共党员在人民代表大会中占绝大多数席位，共产党当然拥有了包括立法、司法、行政在内的“一切权力”。又由于共产党实行了“民主集中制”，“一切权力”也就被集中到了党的最高核心机构。因此在制度上，一切权力归人民代表大会的制度导致了国家由共产党直接治理，这就是许多人感到中国不是“民主”，而是“党主”的原因。

类似于中国传统社会，一旦共产党退还了，整个政府、乃至整个社会也随着退还。如果这种退还再伴随着外部的强大压力，中国社会的稳定和繁荣会遭遇极大危险。

所谓的“革命”，不过是利益集团之间的新一轮权力分配，是少数人强加给多数人的，造成的痛苦却要老百姓去承担。

民主与自由是两个不同的概念。言论、出版、结社、集会四大权利属于政治自由范畴。选举民主与政治自由并没有必然的因果关系。

中国的问题是制止腐败。选举不能制止腐败，也止不住共产党质量的退还；相反，选举导致腐败，因为选举游戏制造腐败。选举游戏内含一个铁三角，即政客——选民——金主构成的三角关系：政客必须通过媒体等各种手段引诱尽可能多的选民支持，为此需要尽可能多的金钱；总有金主向政客提供金钱，以求借助权力谋取更多的资本；胜选后，政客要以公权回报投自己票的那些“相对多数”，还须以公权回报出钱的金主。“相对多数”与全民的“公意”未必一致；金主的私利不仅与“公意”不一致，与支持政客的选民的利益也未必一致。所以自古以来，“多数决”必定产生以权谋私。在西方，选举产生的腐败是靠法治来控制的；在发展中国家，反对党靠反腐败上台，也因腐败而下台，政党轮流上台搞腐败，选举成为腐败机会之轮流。

防止共产党退化，保持其公信力，即“合法性”不在于直接选举，而在于建立法治政府；在于建立专业化的现代官僚体系，即成熟的公务员系统，并实行以司法独立为核心的分权制衡。当违法行政必将受到严厉的惩罚，政府才可能真正依法行政，政府官员才会小心翼翼，政府也才能拥有“合法性”。

中国政治体制改革的选择，应该是实行党政分开，建立法治政府。执政党退出日常行政，专门制定大政方针和选派政务官，从而减少执政党腐败的机会。同时用分权制衡来规范政府公权。应该把党的工作重心从经济建设转移到法治建设上来，把遵纪守法作为党政干部评估体系的核心标准。也就是说，应该坚持中国政治智慧的一个优良传统：“治吏不治民”。

由于缺乏科学有效的市场经济管理和调节控制机制，政治权力对社会财富的控制就产生了利用政治权力发财富，甚至达到暴富的社会条件。这种社会条件培养了新的利益集团和社会阶层，导致社会贫富差距不断扩大，社会“相对剥夺感”增加，为产生社会骚乱性事件培育了社会情绪。

一个社会的稳定或者不稳定不能由它所产生的满足程度或者挫折程度来判断。一个社会特征不仅表现在社会分层上，而且也表现在互相冲突的社会各群体间的权力关系体系上。这样，占有统治地位的群体在一个社会中握有大权，与人们根据其社会和经济地位来接受属于他们的特权和负担相比，可能是社会稳定的一个更重要的原因。换句话说，政治权力的集团性垄断和社会各利益群体缺乏最为基本的博弈，是目前中国社会最大的风险因素。但对于这一点，恰恰是执政集团中的一些人最不愿意承认的。不检讨目前中国政治体制存在的问题，而政治集团对上述问题的态度，又决定了政府处理社会危机和抗风险机制的脆弱与欠缺。

在目前阶段，执政者持有的决策理念对于处理社会风险基本上遵循两种思路：一是强化专政机关，对民众的利益表达进行压制，用政府权威赋予的暴力和强权手段维护所谓的“社会稳定”；二是强调群众利益无小事，强调以民为本，要求既得利益集团保持一定的行为克制，让出一部分利益给群众，以求一时平安。显而易见，第一种主张强调的是国家机器的作用，是政权既是专政工具和暴力机器这种理念的现代运用；第二种主张虽然承认了民众利益在一定程度上的合理性，但认为现存的政治架构可以代表和协调社会各群体的利益。这两种主张混合在一起形成的政策就是软硬兼施的现代统治术。虽然这在一定时期内也许有一定的效力，但最终只能让中国社会积累更多更大的风险。

一定要建立民主的宪政体制，就一定要开放社会利益表达机制，实行公平和理性的利益博弈。

首先，应当逐步建立体现民主和宪政精神的政治体制，这样才能真正树立国家政权的权威。越来越多的事实表明，中国政治的统一性正在发生改变。在以往及现存的中央政府和地方政府的博弈中，中央政府的权威正在逐渐被地方党政权力的自利主张所消解。

其次，要建立或开放对社会不同群体的利益表达机制，允许农民、工人和社会其他利益群体形成自己的表达组织，如工会、农会、商会等。因为目前的工农维权抗争活动是作为一种政治压力而存在的，而社会对这种压力的承受能力是有限度的，如果社会的承受限度被突破，就会使现存的统治秩序失去平衡。因此，随着工农维权活动的不断强化，更需要寻找有效的途径将其纳入正常和健康的社会发展轨道。

因势利导是一种有效的解决问题的思路，要让工农利益得到组织化的体现，从而将容易引起社会安全问题的群体性、突发性、骚乱性事件引导到一个有序的系统内。然而，目前的主流意识和地方当政者的决策理念中，如何最大限度控制社会组织资源，一直被视为最重要的工作方向。从这种认识出发，一切试图实现群体利益组织化的行为都被视为是不正常的，甚至把为解决社会问题而做的努力当成是对现行政权的挑战，并且定性为犯罪行为。事实上，利益组织化对于社会稳定来说是把双刃剑。就目前的中国社会而言，让工人和农民有自己的利益组织不仅是他们的基本权利问题，而且对国家长期稳定发展是有益的。因为，工人和农民有能力主张自己的基本权利，可以在一定程度上制约处于强势的资本所有者和公共权力掌握者对他们的侵权行为，使社会处于相对均势。

当下中国仍然处于立宪政治时代，这是近代以来始终没有完成的一项任务。尽管中国有宪法，也有一些现代宪政制度的因素。但却没有形成完善的现代宪政政体框架。因而，整个社会缺乏一个和平而理性的体制内讨价还价机制，社会利益的分化很容易演变为社会冲突，不管社会层面还是政治层面都面临治理危机。

宪政治理派坚守中庸原则。它致力于寻求权利与权力间的平衡：天真的自由主义因为追求个人自由而倾向于否定国家权威，宪政治理派则并不否定国家权力，但又试图限制和约束这种权力。它认为，政府的权力必须接受司法的审查，它要求国家尊重人民的权利，这样的权力不是光写在纸上的，而需要由独立的司法机构予以切实的保障。

民主制度的优越性在于，它通过定期选举的制度安排，使社会具有一种定期纠错功能，错误不易积累到极致，遭大多数人反对的领导人也不可能长期占据高位，除非民主程序被扭曲。换言之，民主制度具有一种防止“暴君”的功能。它虽然不能保证比在其他体制下治理更有效，但成熟的民主制度能够避免最坏治理的持续，这就是民主制所谓“最不坏”的特征。

暴君的出现有两大必要条件：一是领导人具有足够个人威望；二是有着不受限制的任期。即使具备这两项条件，暴君的出现也只是一种可能，而不是必然。

条件不成熟的民主化过程易导致社会秩序紊乱和国力大幅衰退；越是规模大国，动荡与衰退越甚。对于人口众多、资源匮乏的中国来说，政治转型期的混乱不但会导致国势衰落，而且可能使许多人的基本生存丧失保障，制造大量难民。

当下中国的政治实质是混合了马列主义、毛泽东思想、传统资源（包括儒家）与西方现代模式的“四不象”。这种大杂烩应付了转型期不断发生的种种变化。现实是混沌的，政治的艺术往往是综合的艺术。

民主，或者以民主为中心的政治体制改革，是中国民间主流舆论为解决精英集团问题而开出的药方。目前，公认比较“成功”的民主形式只有西式民主，而这也正是中国民间主流舆论多年来追求的目标。问题在于，西式民主作为一种社会政治制度，它的前提条件是什么？它能起到的作用又是什么？

人都是“经济人”，即追求个人利益最大化，利益主体是高度多元化、高度分裂的。另一方面，民主体制需要有大体上的“共同利益”作为基础，人与人、阶层与阶层、社会集团与社会集团之间的利益分歧的大小，必须控制在一定的限度之内，以至于完全可以用“投票的方式”，而不必用“暴力的方式”来解决。

西式民主并不是一种普遍适合的社会政治体制，而且由于对人均资源的过高要求，它特别不适合于中国。因为在人均资源有限的情况下，的确有必要进行统一的规划和管理，也就是以公共权力掌握有限资源的使用和分配，一方面以强制手段平衡和调节社会各阶层的利益，另一方面整合与调动全社会的资源，集中力量办大事。因此，在人均资源有限的条件下，一定限度的集权是必要的。这就是管治型经济和社会制度的根源。

就目前中国来说，在推行多年的市场经济环境下，利益主体已经多元化。与此同时，在人均资源相当匮乏的情况下，又不可能维持一个庞大的、昂贵的社会福利保障体系。中国当前的根本问题是，公共权力出现腐败，不能很好地履行平衡与调节社会各阶层利益的职能，甚至使权力与资本相结合，扶持强势集团、盗卖国有资产，造成严重的贫富悬殊和社会不稳定。

如果中国实行民主化，必然要面对一个政治亲算问题。

实际上，只要有社会，就会有公共管理和公共权力，就会出现权力的腐败，这并不奇怪。由于公共权力长期存在腐败现象，国家机器今天实际上也处于某种“亚健康”状态。对此，只能采取保守疗法，即加强中央的权威和效率，以党治国，以保持国家机器的正常“工作”能力。

社会需要可持续发展，政府需要超越经济目标去确立新的政治体制。要实现这些目标，不能走民主自由政治的道路，因为对于中国来说，西方式民主作为工具是没有用的，作为价值是不好的；因为它不一定能帮助实现社会公正，还有可能带来经济衰退、政治动荡、国家分裂；因为它无法在实践中兑现自己的承偌；要改变中国的现状，最好的方案就是“仁政”，用儒家的政治哲学规定中国的政治。

中国政治两千多年的体制，根本缺陷是缺少自上而下的制约，所依靠的是意识到“载舟覆舟”的掌权者的自我约束。这东西是越到下面越不灵，因为皇帝的位置可以传给儿子，不能把权力传过儿子的人就只有传银子了。

社会是否多元，是否允许社会中不同利益的人群有独立的声音。目前的中国社会，有工人、农民、企业家、医生、律师。。。。。。在一个许可多元因素存在的社会里，就会有工会、农会、商会、医生协会、律师协会。。。。。。进而就会有工党、农民党。。。。。。它们代表特定利益，又在特定范围内起到一定的自我管理和约束，还可以对政府有一定的约束。如果这种基本的社会多元缺失，就不可能对政府的公权力进行约束，因为个人是无法对抗政府的。

切入点只有一个：削减政府权力，改变它无所不在、无处不在的功能。削减下来的空间，给民间组织。在依法行政的过程中，逐步削减政府权力，逐步建立多元化社会。

《实践是检验真理的唯一标准》一文的作者、理论家胡福明在总结前苏联垮台的教训时说：“他们垮台的教训只有四个字——没有民主”。他认为，是高度集权的政治体制，让苏联共产党走上绝路的。苏联共产党执政后，掌握了全国所有的权力和资源，难免产生官僚主义、形式主义，出现特殊化、特权化，还有报喜不报忧、阿谀奉承、脱离民众等等问题。本来民主和民主政治是可以避免这一切消极腐化现象的发生。但是，对斯大林的忠诚成为选拔干部官员的唯一标准，这样选择的官员必然惟命是从，对上负责，对下压制；结果是党员和民众都没有民主权利，天长日久终于被抛弃。

当前中国社会正处于转型的关键时期。一方面是市场经济体系逐步建立，国民经济高速发展；另一方面，随着经济发展，经济基础发生变化，社会结构也发生了深刻变化。以来比较扁平的社会结构分化为若干个不同的阶层、集团，各阶层、各集团都有各自的利益诉求和价值取向。这些阶层和利益集团，一部分是改革的受益群体，随着改革的进程，他们已经掌握了大部分社会资源和财富，拥有强大的话语权，能够影响甚至左右政府的政策；另一部分是改革中受损害和边缘化的群体，在改革初期他们还享受到一些好处，现在则基本上处于只承担改革成本而没有受益的地位。

此种情况下，种种关系错综复杂，摩擦不断，矛盾激化，最突出的问题是分配不公，社会两极分化。中国已经成为世界上贫富悬殊最大最严重的国家之一。而政府出台的许多政策措施往往对贫困阶层、弱势群体不利，从而引发一次次“群体事件”。对于众多弱势群体的维权行为，地方政府往往支持强者，对弱势群体压制甚至暴力镇压，造成流血事件。地方法院常常不受理受害者的诉讼，检索受理了也难公平审判。社会财富分配不公，两极分化已经开始危及社会的稳定，社会冲突在进入新世纪的几年间更趋频繁。

研究社会发展路径不能只着眼于经济体制方面，应该重点考虑调解利益关系的政治体制。经济体制改革必须有政治体制改革“保驾护航”，才能巩固成果，消除弊端，推动其向正确方向前进。

当前经济领域出现的一系列损害公众利益的政策和行径，深究其根源，都源于现行政治体制。出台的许多改革政策似乎不再是为了全民的利益和社会的进步，而是为了巩固和扩大垄断权力以霸占垄断利润；不再是为了公民和国家的利益，而是为了部门和个人的私利。改革明显走上了一条“权财揽进来，责任推出去”的严重失衡之路。改革成了一些政府部门对社会公众利益进行合法剥夺的手段。这些问题都是不利于社会稳定、和谐与发展进步的。

中国的改革何以会走到这一步？归根结底是政府权力没有约束，政府行为缺少监督。那些损害社会公众利益的政策都是政府或者政府部门制定的。显然，政府或其政府部门在如此作为时并不代表社会公众利益。那么，为什么会有如此的不代表社会公众利益的作为呢？是因为中国政治体制中多层次委托—代理关系非常之脆弱。由于社会历史的原因，在大多数情况下，中国的各级选举流于形式，各种操纵行为非常严重。正因为人大代表并非真正由公众选举产生，他们自然难以代表民意，对选民负责。正因为政府官员的权力并非真正由公民授予，公众也就无法监督和约束他们，他们也就难以认真考虑公众的利益。

要消除这种弊端，唯一的出路是建立起现代政治文明，实行真正的民主宪政制度。在民主宪政体制下，各级政府的乌纱帽由选票决定，而选票掌握在人民手里。只有民主宪政制度才能保证改革向着有益于社会广大公众的正确方向。

中国现行的政治体制，是国家在争取民族独立过程中的必然选择。集权是一种坚硬的团结，对于弱势群体的生存安全和快速崛起是必要条件。当个人的生存和安全业已在群体中实现以后，发展和富裕就成为个人的主题，集权便成了个人创造性的障碍，这时需要的是一种能够发挥个人创造性的游戏规则，一种在每个人追求创造与利益的博弈冲突时能得到建构性解决的方法，迄今为止，人类能找到的，大概只能是民主政治。

中国的经济改革本质上是对权力的改革，是集权政府把经济权力归还给个人的过程。在这个过程中，个人创造财富的积极性极大地喷发并进一步激励获取更多个人权利的欲望。然而由于个人追逐利益的冲突日益增大，而实际产生的个人财富差距巨大，又进一步刺激和推动这种冲突更加激烈地发展。这样一来，在传统集权坚硬团结的外表下，涌动着激烈的个人与个人之间、个人与政府之间的权力博弈。这种政治博弈的力量将导致中国政治的进化，但问题是如何确保这种政治博弈是建构性的？

政治是一种运用权力的规则。尽管中国的经济改革是政府对权力的放弃过程，但在一定职位上的官员，是否心甘情愿放弃这些权力？当市场化的改革导致个人欲望极其强烈之时，似乎没有理由要求官员都能做到清心寡欲，权力的寻租和出租必然发生。这样，政治民主化的第一个阶段实际上表现为，用权力换取钱财，即权力腐败。具有讽刺意味的是，尽管权力腐败令人深恶痛绝，但他却是一种进步。因为，对于一个没有权力的人，用钱可以从政府买来政策的许可，总比在极度专制下“就是不准干”要好。

贿选是政治民主的第二阶段。当在基层全民选举时，一些人为了能获得政治权力，就会用钱去买选票。这同样令人深恶痛绝，但是相比第一个阶段的权力腐败，这又是一个进步。因为，从民贿官到官贿民，权力在不知不觉中已经发生了转移。对于老百姓来说，卖选票的一点收入，总比以前不仅没有权力，而且还得花钱从官员手中买权力要好。

当民众不再愿意出卖选票，政治民主就进化到了第三个阶段：议题阶段。在议题阶段，政治人物只能通过媒体炒作民众关心的议题来赢得多数选票。此时民众未必具有成熟的判断力，在狂人或者毫无诚信的人可能会登上权力的舞台。而当民众从政治人物的媒体操纵中得到教训，提高了判断力，政治民主就进化到了成熟阶段，即决策性承诺阶段。

以冷酷的目光看，政治从集权演化到民主，必然要经历权力腐败、贿选买票、议题操纵和承诺民主四个阶段，然而，处于进化中的执政党应当清楚，虽然这个过程必然发生，但是并不等于过度发生，无论是那个阶段过度，必然导致毁灭性的博弈。

孟德斯鸠说过，滥用权力是权力界的普遍逻辑，权力运用者还有一种跨越公共界限去实现权力意志的内在冲动。在对权力还缺乏有效制约的时候，权力运作者每增加一项权力，实际上就是给执法者增加了一份谋私的可能，就给公众增加了一份被侵害的危险。

阳光是最好的防腐剂；“宪政”是阳光普照的必要保障。

毛泽东说：“宪政是什么？就是民主的政治。”宪法时代必须约束政府，政府不是无所不能的，没有对它的约束就没有宪政的基础，要把权力从公共权利的坚硬的壳里解放出来，政府只能充当市场的守夜人。这是民主最起码的前提和条件。

民主政治的核心是公民可以平等切实参与国家管理。民主政治首先应该是廉洁的政治。行政不是政治问题，而是管理问题。在中国历史上，政治压倒一切，行政没有相对独立性，更谈不上科学体系，完全沦为政治的附属品。

行政决策失误所造成的损失往往外比一个具体的行政行为所造成的损失大得多。尽管教训很多，但行政决策在某些部门长期存在的主观性、随意性等弊端，并没有因此而彻底改变。

法治与法制是不一样的，法制是国家建立一套法律制度进行统治管理，而“法治”是现代意义上的法治，是约束权力本身，宪政的实质就是限制国家权力，法治的提出暗含了宪政精神，开启了通往宪政的第一道门。

在中国，正确的少数常常成为社会的公敌，尤其是在思想禁锢的时代、专制横行的地方。人们知道，民主的要义是少数服从多数，但在专制和假民主的社会，多数的意见也就是统治者的意见，并非他们内心的意愿。

正常的社会，不应当让少数清醒者受难或受压。不让他们受难或受压的途径，就是给他们公开发表意见的机会。一个正常的社会，不会让有独立见解的人觉得无地自容，不会让他们为自己的见解而丢掉工作、失去尊严、甚至丢掉性命。只要给大家充分发表意见的机会，不以势压人，悲剧就不会发生。

有些思想不被人们所接受，并不是人们认识水平低，而是统治者出于偏见或者需要，一开始就将其置于不利的地位。

专制这种病菌特怪，专门诱发人性的丑恶。这种病菌实在令人恐惧，人们为了自保，便互相出卖。在对专制的恐惧中，人们为了自身的生存，还常常要与自己的亲人划清界限。

专制使人心变得冷酷，使亲情友情变质；而且都有一种堂皇的理由，借着所谓的大义、大局来为人性的泯灭开脱。

专制的国家往往总是一个人把权力握在手中，不管多么衰老，多么力不从心，也不肯撒手。人终会衰老，终会力不从心；一个衰老的人，一个力不从心的人统治国家，给老百姓和国家带来的会是什么？年老的人掌权，由于有威望、有经验，有利于国家稳定，这固然是国家百姓之福；但年老的人掌权常常只想稳定，或只想统治的稳定，而不顾及国家的发展，这就不能说是国家百姓之福。

在专制的国度，权力就是荣耀、权力就是幸福，就是一切。

自由、民主、平等是高尚的人权理想，但真正要得到实施必须依托于法律保障。如何依托于法律保障？有人主张“眼睛朝上”，推崇“精英政治”班子。他们认为技术专家、经济学家从政，意味着“速度与效率优先”；法学家从政，意味着依法行政。但是，毕竟他们还是单个的个体，一旦从政，必然受到政治体制和上下左右的制约和影响，加之政治体制改革明显滞后于市场经济的发展速度，个人的作为能在网状的官场发挥多大的作用？

既然“以法治国”是我国的基本方略，那么加强和完善民主与法治建设就是前提。而执法者也是“人”，如何保证他们行使“法治”而不是“人治”，绝对不是一个“法学家从政”就能解决的问题。因为绝对的权力必然产生腐败。只有加强民主与监督，切实制约权力，才是上策。那么，“还权于民”十分重要，只有人民群众真正拥有了知情权、监督权、参与权和选举权时，人民才真正地当了国家的主人！当人民手中拿着官员的乌纱帽，当人大代表真正代表人民（不是官员代表），当新闻舆论监督有法可依并真正成为人民的喉舌，当公开、公平、公正不再是一种理念而是人民的切身感受时，政治文明的凯歌才能在中国大地响起。

民主是一种社会管理体制，在该体制中，社会成员大体上能直接或者间接地参与，或可以参与影响全体成员的决策。民主的广度是由社会成员是否普遍参与来确定的，一种民主必须先要有一定的广度，才能评价其深刻、度。一个社会内少数人完全有效的参与，不能构成民主；无一定程度的广泛参与便无民主可言。广度是第一位的，取得合理的广度后，下一个问题才是要看参与者参与时是否充分和有效。

如果一个社会不仅准许普遍参与而且鼓励持续、有力、有效并了解情况的参与，而且事实上实现了这种参与，并把决定权留给了参与者，这种社会的民主就是既有广度又有深度的民主。

社会财富分配不公和腐败已经威胁到中国现政权的生存。２００３年有五万八千人公开抗议腐败等问题。政府不能阻止老百姓发牢骚，但也不能让任何人威胁政权。

让人思考的是，怎样来厘清权力与民主的关系。是权力大，还是民主大？是权力领导民主，还是民主领导权力？是民主授予权力，还是权力授予民主？从选举这件事情看，应该是民主在上，权力在下，权力是民主产生的。可是在权力者那里，就完全颠倒了，民主沦为权力的奴仆。看起来民主是佛，权力是魔；民主是猫，权力是鼠，而实际情形呢？民主的可悲不是没有民主，而是民主成为权力的“工具”——如果“魔鬼”干尽坏事，就有“菩萨”替它当靠山；可怕之处也正是在这里。

在专制体制下，要想当大思想家，首先必须想办法当上大权力家。

为充分体现人民群众的意志，提高决策的科学性有效性，近日湖南省委在党代会召开前夕，真诚向全社会发出倡议，号召各界人士共同出高招、献良策。目前，已收到各类献计献策函7000余件，涵盖了经济、政治、文化、社会和党的建设等10多个领域，其中，涉及落实科学发展观、构建和谐湖南、加快新型工业化进程、加强基础设施建设、着力提高人民群众幸福指数等主题，成为献计献策的焦点话题。

在决策前，征求大家意见，使决策科学合理易于操作，这叫民主作风。公众中多数人产生一个决策，交又政府部门执行，这叫民主制度。

从古至今，把民主制度和民主作风混为一谈的不在少数。有人愿意这样做，能形成一种民主繁荣的假象。

民主是一种制度，不执行这种制度时，无论怎样发扬民主作风，都不是民主；集权者就算把所有人都征求遍，还是专制。

民主是一种公开。从决策的发起、倡议、宣传、讨论、投票、同意、执行、效果，所有环节，全是公开的，是在众目睽睽下进行的。

民主作风是一种作秀、表演，只公开征求意见一个环节，上述的其它环节全是暗箱操作。公众知其然，不知所以然。

所谓的征求意见、献计献策是一种民主作风，因为主动权在你手里，怎么听，听谁的，什么时候听，在哪里听……一切都是你说了算。你让我说，不说白不说，但只是高兴一时；一切你说了算，我说也白说。这那里是什么民主？充其量是个好作风，如果不从根上实行民主制度，发扬民主作风又有何用？这有点象给太监发安全套。

要"民主作风"更要民主法治

日常一些常用的和重要的词语，不一定经过了认真的思考。

平时说领导干部“有民主作风”，大概要表达的是对他有“好脾气”的印象。领导干部主动做自我批评，喜欢说的一条缺点是“有时发扬民主作风不够”。因为他知道这不算什么大毛病，也利用了“民主作风”的含混特点。这“作风”怎样才足够，怎样不算够，有谁知道又有谁来加以界定呢？

“民主作风”，按合乎思想政治正确要求的标准答案来解释，指的是“与家长制作风相反的作风……能够尊重并广泛听取群众意见的精神和风格”，“主要指领导者善于充分发扬民主，让大家畅所欲言，听取各方面的意见；勇于就不同意见开展充分自由的讨论；对发表不同意见的人，实行不抓辫子、不扣帽子、不打棍子的‘三不主义’”。

抽掉形容修饰词，说白了，“民主作风”就是“让人说话的精神和风格”。提到非常高的高度，甚至强调到事关“生死存亡”的“发扬民主作风”，也就是“发扬让人说话的精神和风格”。作为一种认真的政治要求，这很必要。说话是人区别于兽的特征；不让人说话，那还能算是个人吗？从这个角度理解，有无“民主作风”，才能和“社会人”的生死存亡问题发生联系。

但能否“发扬民主作风”，取决于领导者。尊重不尊重，听取不听取，全取决于领导，他不尊重不听取谁也没办法。一个“让”字，就泄漏了天机。既然他有“让”的特权，那他要是抓辫子、扣帽子、打棍子谁都管不了。“让人说话，天不会塌下来”！让说就能说，不让说就不能说，天已经塌了啊！

民主权利不是被赐予的。将言论和公共事务参与权利的保障寄托于个人道德，仅仅指望当家人的“精神和风格”，具有明显的人治特色。家长制下的“民主作风”，断不会是“家长制作风”的对立面，它是家长制的必然产物。从一定意义上讲，正是由于缺少民主制度的制衡，才会产生“发扬民主作风”的要求。

民主理念谁也不敢公然否定，民主制度的正确性和感召力，逼迫它的敌人也自我标榜“真正民主”。大权独揽的“家长”，对民主的外衣是极为珍惜的，独断专行到极点，这件外衣也不会脱下片刻。实质不能讲，内容不能变，就特别强调以民主的外在形式出现。“家长”乐于作秀，属下可以在不伤“发扬权”、“集中权”的前提下，把“发扬民主作风”作为理论肯定下来，同时也把赞美“家长”的一个焦点确定下来。

“民主作风”是优良传统，但这个传统并非一贯地传而统之。比如在官方文本中就有这样的叙述：“党的十一届三中全会以后，党内恢复了民主气氛”。也就是说，至少，从20世纪50年代后期到“文革”期间，是被认定为“不正常”和没有“民主气氛”的。

在过去，政治高层和普通民众，对“民主气氛”如何，感觉上有着较大差异。开国元勋对国家政策、事务的发言权被剥夺，甚至连"中央副主席都见不到主席"，他们当然认为"没了民主气氛"；而那时老百姓却不认为"民主作风"没有了。其时，在宣传中，在下层干部中，"民主作风"被发扬得如同12级台风。干部不仅"从群众中来，到群众中去"，并且实行同吃同住同劳动的"三同"，"群众是真正的英雄"，大呼小叫地天天讲时时讲。然而干部作风再好，也反映不了民意，更不能突破高度集权的樊篱，拿出减轻苦难的某种决策。从这个意义上说，"民主作风"的贯彻是弹性的，只是民主法治的一种外在的表现形式。只有落实了民主法治，"民主作风"的贯彻才能得以保障。事实就是这样：一直强调"发扬民主作风"，而"家长制"一直毫发无损；错误的决策没因强调这作风而避免，人民的民主权利也从来没有因强调这作风而得到落实。

官员对上峰"民主作风"的评价，则取决于"堂前议事"时的感觉。上峰待见他，肯重视、采纳他的意见，就以为"民主作风浩荡"了。其实包括暴君在内的历代帝王，没有一概不听取不采纳臣子意见的，为此还搞点"组织制度保障"，设个谏官职务或机构什么的，有的还亲自"微服私访"，"深入群众调查研究"。认真听取东宫、西宫、兵部、刑部、户部、二大爷以及朕他妈的"各方面意见"，对天子、天朝而言并非难事，算不上多高的政治品格。中国观众熟悉大小臣子各方代表在朝堂慷慨陈词的场景，臣子们在御前直言不讳公然对阵，所表现出的那份坦荡磊落，如今的官场、官员不能望其项背。可这和"民主"能扯上什么关系呢？

该叫什么就叫什么吧--那叫"朝议制"。如果硬要和民主发生联系，我就奉送一句好话：“朝内民主”，古已有之。

民主和法治得以实行，说句绝对点的话，单靠发扬"民主作风"是不够的。决策和执行过程不靠领导者的风格，作为公民委托的代理、代言人，依据法定授权和程序，在舆论监督、权力制衡下，他不能不让人说话，借给他个"中国胆"，他也不敢显摆他让人说话的"大度"和"宽厚"。所以，要"民主作风"，更要民主法治。

可能又有人要指责我偏激了，那就重温一下邓小平在中共十一届三中全会主题报告中的一段话吧：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”

16.5关于信访制度和批示

中国现行的信访机构庞杂繁多，归口不一。从中央到地方，各级党委、人大、政府、法院、检察院及相关职能部门都设有信访机构。但由于信访机构并属于国家机关序列，这些机关并没有严格意义上的隶属关系。中央信访机构对地方信访机构及中央各部门信访机构之间的管制协调能力十分有限，各地信访机构的职能和权力及其运作方式都有很大差异，而导致信息不共享，缺乏强制约。这样势必造成两种情况：

一是，由于各级信访机构在没有任何监督的情况下对信访案件层层转办，导致信访不断上升，各种问题和矛盾焦点向中央集中。

二是，由于信访机构机关林立，而又缺少统领机关，各机构推来推去，信访人投诉无门，不停地在各信访机构之间来回跑动；问题并不能得到真正解决，导致对中央政治权威的认同发生非常明显的变化。

现行的信访制度作为一种正式制度，具有两个方面的职能：一是政治参与，即公民通过给国家有关机关写信或者走访，反映民情社意，对国家机关和工作人员的工作提出批评或者建议。二是权利救济，即信访作为一种正常司法救济程序的补充程序，通过行政方式来解决纠纷和实现公民的权利救济。但在实践中，不仅存在着各种诉求往往交错在一起，出现“信访问题综合症”，而且公民往往把信访看成了优于其他行政救济甚至司法救济的一种特殊权利。

首先，信访问题涉及到各个方面，出现了信访问题综合症，使信访机构承受了太大的社会责任。由于信访部门并不具有解决一切问题的实际权力，可信访者却在很大程度上把信访部门当成了解决问题的责任主体，这样就势必把信访部门当成了信访群众的直接对立面。

其次，从理论上说，信访只是包括行政诉讼、行政复议等行政救济手段之一，而国家的司法救济才是公民权利救济最为主要的形式。但在实践中，民众更多地相信信访这一行政救济手段，并把其作为最后的希望所在。造成这种状况的原因是多方面的，其中各地司法腐败导致公民不能得到正常的司法救济是主要原因。

在一定程度上，由于具有中国传统社会长期存在的“人治”思想这一基础，信访制度作为一种民情上达、伸冤维权的特殊管道，对社会起着安全阀，对老百姓起着安慰剂的作用。但是必须看到，这种试图用行政救济替代司法救济的一个严重后果，是在客观上消解国家司法机关的权威这一现代社会治理的基础。

现行的信访制度在程序上存在重大缺失，立案和答复均具有十分的随意性。虽然确定了“分级负责，归口管理”的基本原则，可是对于如何确定各级各部门的职责却没有一个严格的标准，造成各部门均可以以各种理由相互推委；而处理问题又要看领导的脸色行事，靠上级批示。各到还建立了“各级信访工作领导责任制和责任追究制”，这种领导体制要求，各级党委、政府“一把手”负总责，分管领导负主要责任，直管领导负直接责任，对因为工作不到位、责任不落实，发生较大规模的连续到省委、省政府集体上访或者到北京上访，对社会稳定和正常工作秩序造成严重影响的，追究分管领导的责任。这种信访领导体制对各级党政重视信访问题起到了一定作用，也解决一些问题。但由于各级政府为了抑制上访的增加和升级，在收买和欺骗等方法不能发生效果时，就会采取各种手段对信访群众进行打击，甚至政治迫害。少数地方政府对信访者进行打击和政治迫害产生了十分严重的政治后果，其中之一，就是使信访成为了有效的社会总动员方式和维权抗争的手段，导致集体行动增加；第二个后果是，政治激进主义在信访者中产生，并获得迅速繁殖的社会土壤。

中国的信访制度存在着重大的制度性缺陷，并产生了十分严重的政治后果，必须进行彻底而系统的改革。要从国家政权建设和执政安全的高度来认识这一改革的重要性，从政治体制现代化的视野来重新确定信访功能目标和信访体制。具体来说，首先要重新确定信访的功能目标，即在强化和程序化信访制度作为公民政治参与渠道的同时，要把公民权利救济方面功能从信访制度中分离出去，以确定司法救济的权威性；其次要改革目前的信访体制，可以考虑撤消各部门的信访机构，把信访全部集中到各级人民代表大会，通过人民代表来监督一府两院的工作；三是，也是最重要的，要切实保护信访人的合法权益，对少数地方党政迫害信访者的案件要坚决惩处。

在信访问题上，有四种有害的观点：

一是所谓的“刁民论”，上访的人就是刁民。其实真正的刁民是不上访的，他们会作出种种与法律对抗的坏事。

二是所谓的“破坏形象论”。其实更实质的是影响了领导个人形象乃至自己的升迁而已。

三是堵导倒置。一味地只是不让和阻止上访，而不去认真地抓问题的解决；矛盾的存在和积累在前，而群众的上访在后，怎么可以只“堵”而不查其“源”并“导”之呢？

四是少数领导干部有句口头禅：“你告，告到天上还要到我这里来。”，这实际上是打击报复的预告和警告。

中国的法律，有时硬，有时软。没有中央领导的批示就软，有批示的时候就硬；出下事情的时候就软，出大事情的时候就硬；不集中行动的时候就软，搞集中行动的时候就硬；涉及执法部门和政府官员的时候就软，涉及普通百姓的时候就硬；当事人不强硬的时候就硬，当事人强硬的时候就软。

在中国，很多有权处理案件的部门不论是公安、法院、检察院，还是纪委、监察以及信访部门，有一种最常见的传统做法，就是层层批转案件。于是人们常常看到这样的情况：举报某个单位或者某个官员的举报信，经过层层批转，最后批转到了这个地位的领导或者官员那里，要他们“严肃查处”。甚至到了被举报人手里，其结果可想而知。这种批转的方式本身就有问题，因为举报的问题会涉及到关系网中的不少人，他们一损俱损，一荣俱荣，官官相护。把举报信批转到他们势力盘根错节的地方，无异于给他们通风报信；指望那里“严肃查处”是不可能的，他们或者掩盖罪行，或者订立攻守同盟，或者销毁罪证，使以后的惩处困难重重。有大量的事实说明这种层层批转举报信的弊端和危害，不但无益于案件的查处，而且将举报人暴露在贪污官员的面前，他们很可能对举报者打击报复，这就极大地伤害了举报人的权益和积极性；一些人明知内情也不敢举报，就是怕举报信最后被批转到被举报者手中。

信访制度是中国行政制度的一大特色。但是，这个制度再好，也不能完全代替完善的法律制度。在一个提倡法治的现代社会，还是应该首先提倡用法律去解决问题。因为信访结果的好坏，往往取决于你能不能遇到一位“清官”，取决于你能不能遇到一位负责任的人。

从广义的角度来说，上访可以泛指一切到国家行政机关讨说法的公民行为。但我们通常所指的上访者很少包括那些受过良好教育，有体面地位的人群。

常言说：官有十条道，九条民不知。当一个缺乏权力资源支持的受害者试图讨回公道的时候，往往遇到的是一张由利益和关系编制起来的网，自己就象撞进网里的昆虫一样，越挣扎就越陷得深，最后摆在他们面前的只有两条路，最普遍的选择是打落门牙往肚里咽；而忍无可忍时，上访就成了唯一的出路。

一个人只要开始上访，就可能走上“越级上访”之路。因为这标志着他不再试图和伤害他的势力讨价还价，而是寄希望于借助外部力量“告倒”这些势力；换句话说，他孤身和当地强势力量站到了对立面，也必然遭到更大的打击。

各地的上访机关强调问题必须由所在单位解决，最可能出现的情况是：一个人被上级领导不公正对待后，上访后被告之，必须先与单位协商；很大上访者文化程度都很低，一不留神就错过了复查时限，就“不得再到上一级部门信访”。在这一规则设计下，上访者一不留神就成了“依法打击”的目标。这种“依法打击”由被举报的具体利益相关部门来执行的时候，常常会变本加厉。

国家级的信访接待单位没有足够的人力和职权，不可能调查上访者的冤情是否属实；在工作流程上，还是会把问题转回当地政府部门处理，所以也有人把信访办称为“信转办”；于是问题又回到了起点。

根据信访部门的统计，上访问题90%得到了解决；而社会学家的统计表明，上访问题得到解决的，连千分之一都不到。

中国的上访呈上升趋势，上访问题积重难返，已经形成三个怪圈：

怪圈一：循环上访。一次次、一层层上访。一次次、一层层批转，例行公事，衙门作风，终点又回到起点。问题始终得不到解决，甚至还因为打击报复等原因造成事态的进一步恶化。重复上访、越级上访和集体上访由此而生。

怪圈二：“幸运上访”。上访、再上访，不断上访，终于幸运地遇到某位高层领导的关注，哪怕是只言片语，雷厉风行下来，甚至钦差大臣出动，一切问题迎刃而解。由此造成越重视上访，上访越严重。而高层领导的干预，虽然在个案上有助于公正，这一方式却是非法的，流风所及，将会导致更多不公正的隐患。凡此种种，又构成一个新的怪圈。

怪圈三：纠缠上访。不排除有少数上访诉求是过分的、无理取闹的，或者是政府职责以外的。极个别上访人员甚至由于自身原因或者长期压力，具有偏执倾向不可理喻。而中国有一个不成文的规定，哪个地方发生上访，特别是进京上访，这个地方就被认定为“社会不稳定”，有关官员将会面临严峻的“一票否决”。于是地方当局有时候可能为原则地屈从于上访压力，迁就上访诉求，暂时图个息事宁人。有人发现了这个秘密，加以利用，制造事端，纠缠不休，又构成一个新的怪圈。

这三个怪圈是环环相扣，有怪圈一才有怪圈二，又引起怪圈三。但归根结底，背后隐含的逻辑前提，是一个“青天假设”。

很多上访诉求的矛头指向地方、部门和基层当局的擅权、滥权行为，对此，一个貌似有理的推论是要求进一步加强集权，这恰恰是一种南辕北辙。权力的逻辑决定了上访的逻辑。当权力的合法性更多地来自于“上面”，上访成为别无选择；当权力的合法性更多地来自于“下面”，，下访也会不断多起来。至于擅权、滥权，与其说是分权的结果，不如说是集权的结果，在横向上和纵向上都是如此。

在横向上，权力过于向党委集中，特别是集中于党政一把手。权大于法，特别是党政权力干预司法的问题，严重伤害了司法体制的独立性，也导致司法的腐败、软弱和低效。本来是个解决纠纷的机关，却成了制造纠纷的机关；本该是个消除民怨的机关，却变成了积累民怨的地方。作为社会公正的“最后一道防线”，既然司法裁决的终局性和严肃性不能得到尊重，层层上访的现象就将永无休止。

在纵向上，权力过于向上集中，特别是集中于中央。权力自上而下，问题就会自下而上。因为地方官员的权力来自上级的任命，他首先考虑的是迎上所好，而把人民的诉求置于相对次要的地位，人民只能向上一级反映问题。上级比当地拥有更少的信息和更多的牵累，势必难以正确、及时地做出回应，乃至事态恶化到几乎不可收拾的地步，才能下决心，而这时可能已经失去了最好的处置时机。

如果领导无须对民意负责，那就向“领导的领导”反映，而“领导的领导”也不见得要对民意负责，于是只能寄希望于他是一位“青天”。“领导”的级别越高，“青天”的可能性就越大，于是乎层层上访，越级上访，而地方部门和基层官员哪怕是出于规避风险的考虑，平时也会倾向于无所作为，矛盾上交。

通过上访来解决问题，会损害司法权威。

基层党委和政府的不作为或胡作为，已经把越来越多的农村问题转移到中央。许多农民把向总书记和总理求助当成是最后的希望。实际上，过多矛盾向中央集中，而中央又无力一一解决，会导致中央政治权威流失。而在农民对司法救济、信访渠道都失去信心的时候，中央的政治权威将愈显珍贵，不可轻易流失。信访者在四处投诉而不能真正解决问题后，将导致中央政治权威的认同发生非常明显的变化。

信访体制不顺、机构庞杂、缺乏整体系统性，导致各种问题和矛盾焦点向中央集聚，在客观上造成了中央政治权威的流失。

大家对地方的腐败深恶痛绝，但对中央还抱有无限崇敬和信任，以为地方官员违法乱纪是背着中央的，中央知道了绝对不会容忍，定会为老百姓主持公道。哪里想到，中央所属各部委却安排那些不负责任的官员出面敷衍应付。后来才知道，中央各部委根本没有责成下级严肃查处的威能。

信访制度的存废问题引起了争论。一些人认为应该加强信访部门的权力。信访制度确实为一些问题的解决提供了机会和渠道，但是，如果上述建议得到实现的话，那将是中国法治进程的一个倒退。现在的问题不是如何修订《信访条例》或者出台《信访法》的问题，也不是如何加强信访制度建设，而是要不要取消信访制度。

历史的经验和教训表明，权力要在公正、法治的框架内运行，不在于建立重床叠架的政府机构，而在于政府主要部门之间的制衡相互，在于国家与地方之间责权明确、相互制衡。这是政治现代化的一个基本内涵。

信访制度是与计划经济时代强政权弱社会、弱司法、弱人大、强行政，甚至一度是无司法、无人大、强行政的环境相适应的，本来在法律上来讲，任何级别的行政首长既不能对人大发号施令，也不能对法院指手画脚，但其实不然，几十年来，相对于行政机关、立法机关和司法机关缺乏应有的权威，在公众中缺乏足够的信用。如司法被认为缺乏公平、人大被认为是橡皮图章。这些导致宪法基础上设置的国家机关，整体上缺乏应有的权威和尊严，换句话说，也就缺乏公共信用。正是这种制度的结构性缺陷，导致国民遇到了问题就去找自己认为最管用的人或者部门。

这样，人们就形成了“越往上面官越好”的心态，在一些政策说法或者事例的引导下，越来越多的问题涌向北京，告“御状”往往成为许多上访者的最后希望。

其实，上级心里很明白，自己根本无力应付不断增加的上访，所以要把矛盾解决在基层。而上面越是宣传已经解决了什么上访中的疑难问题，就越会出现上访奔涌而来的情况。在越发显得下面缺乏公共信用和权威的同时，上面的压力就越来越大。这是个靠所谓加强信访机关权限所无法解决的问题。

随着时间的推移，上面解决不了，下面已经失去公共信用，那么在实践中不断获得教训的上访者，将对整个国家机器产生怀疑。一些人认为目前的信访制度有其不可替代的作用，把信访制度当成公民权利救济的最后一道防线。这是没有意识到，如果不能从大处入手，解决公共信用问题，就会陷入恶性循环。

道理很简单：如果觉得司法缺乏权威，就要有信访制度，但既然司法都没有信用，在同样的环境下，又用什么能够保证信访制度的信用和权威呢？如果政府自己不能相信司法的权威，又如何让老百姓相信呢？

当然，仅仅靠司法制度改革是不够的。国家制度是一个整体，政治现代化是整个国家制度的现代化。如果意识不到问题的艰巨和复杂，以为只需要强化某个机构就可以完满地解决上访问题，只能是徒劳。

就人大而言，不但应该避免在信访制度问题上表现出行政化倾向，而且更应使人大逐步演变为真正的代议制机构。比如，选民可以向具体的代表写信、与之见面等等，代表直接面对选民，由他们来代表选民，从而在制度上解决国民的利益表达渠道问题，减少街头表达的可能性。

就纵向的政府关系而言，各级政府之间必须权责明确，在宪法框架内独立地履行职责，承担责任，而不是现在依靠自上而下的行政压力来约束下级政府。仅仅靠官管官是管不过来的。应该使选举类官员的政治生命取决于他所在的行政区域的民意，应该相信人民群众。这样一来，通过制度性的权力和责任下移，使得地方都有自己良好的议会、行政、司法运作机制，民众在自己的地区就有良好的利益表达和权利保障机制，问题因此也就能够最大限度地消解于它所发生的行政区内。这不但理顺了各级政府之间的权责关系，也可以树立和维护各级政府的信用和权威。

16.6关于部门立法问题

在中国，有不少法律是通过部门立法的形式出来的。如《邮政法》、《中国民用航空旅客行李运输规则》等等。在这种部门立法的格局下，少数利益集团难免会借立法之名最大限度的争夺自己的权利，也会以立法之名剥夺消费者的正当权益。

部门立法，实际上往往是把自己的利益放在里面，这是立法大忌，很多时候比无法可依、有法不依的害处还要大。法律既要保障公民的基本权利，又要分配调节各种利益，而首先应保护公民的基本权利，切不可限制甚至剥夺公民的合法权益。这就要求政府和立法机关必须正确定位，所有涉及公民权益的法律法规的制定与出台，必须由相对中立的立法机关来进行。这就要求各级人大必须发挥立法作用，最大限度的减少政府立法，防止政府立法中的部门垄断倾向，保证立法程序上的科学性和内容上的公正性。也就是说，部门立法格局不破，民众权益就难以在法律上得到保障。

行政部门、少数精英人士执掌立法话语权，是中国立法多年形成的一种“惯性”，也正是因为民众声音在一些立法过程中的稀缺甚至失语，使一些立法无法全面反映公民的利益和诉求，甚至衍生出富于“中国特色”的“部门利益法制化”现象。

民意本身是个过于宏大的概念，不同的民众阶层有着不同的利益诉求，需要立法者进行适当的平衡，需要建立起合理的民意吸纳和反馈机制。要在更深的层次完善、改进、提升立法民主的动力，而不是部门、“立法精英”垄断立法主导权，轻视民众立法素质、拒绝民众利益诉求。

过去，不仅普通民众难以介入立法，只能被动遵守，就连民意机关——各级人大的权力也处于不正常的虚空状态，最终形成了行政部门主导立法的局面。那时，行政部门控制了绝大部分立法案的起草权和提案主动权，立法案在各级人大审议时也基本是“一次就过”、“一致通过”，人大虽然为名义上的权力机关，但在立法过程中仅仅具有形式和符号的意义，通常只是一枚举手表决的“橡皮图章”。人大的举手、政协的拍手就是这一时期的真实写照。

这种“行政独大”的立法格局虽然是特殊历史背景下的必然产物，也在一定程度上提高了立法效率，并使我国法制环境有所改善，但由于缺少民意机关和普通民意的有效制衡，行政部门就无法避免“借法扩权”、“借法逐利”的通病。通过立法争夺管辖权、审批权、处罚权、培训权、收费权等等，进而捞取这些权力背后的利益，逐渐成为许多行政部门最强大的立法驱动力。立法，几乎成为各行政部门设定权力大小、划分势力范围、排斥异己力量的“战场”。与此同时，对于保护公民权益，转变政府职能等应尽的社会责任，却尽量通过立法回避和淡化。这种“部门利益法制化”现象终于引起社会的普遍反感，并被许多有识之士斥为“立法腐败”。

“行政独大”的立法格局以及衍生的“部门利益法制化”，形成了极其顽固的立法惯性，其“后遗症”至今还在影响着中国的立法走势，并由此奠定了“中国特色”的立法博弈基调。从现实看，立法中的最大矛盾和冲突，往往就是如何分配行政权力、如何保护民众利益，也正是围绕着这一焦点，民意机关和普通民意与行政机关之间制约与反制约日趋突出，逐渐发育出立法博弈的新格局。

随着政治体制改革的升温，中国的“议会”——各级人大开始摆脱权力失重的状态，立法主导权逐渐转移至“议会”手中，“行政独大”的立法格局被悄然撬动。“议会”立法主体意识的觉醒，不仅打破了“行政独大”的立法格局，更重要的意义在于，民意能够通过“议会”这一通道，间接地介入和影响立法。不过，“议会”对行政部门只是一种体制内的约束，其成效更多地依赖于代表们的法治素养和道德勇气。

行政部门通过“利益协商”、“院外游说”、“人情攻势”等手段，仍然能使一些部门色彩浓厚的立法蒙混过关。事实上，这也是“部门利益法制化”积重难返的一个重要原因。

在极端的情况下，缺乏民意基础的立法甚至会激化社会矛盾和冲突。较为典型的是，一些地方就敏感的拆迁问题建章立规时，省略了听证会等起码的民主协调程序，仅仅由政府部门一手承办，使城市拆迁的利益冲突无法在体制内得到妥善解决，反而演变成日趋激烈的社会对抗。

其实，立法听证、公布立法草案等等，仅仅是汲取民意的技术手段，更重要的是建立立法公开制度，彻底打开接受民意的大门，若没有立法公开制度，要建立并实行公民参与立法的制度就是不可能的，其效果是大打折扣的。

立法公开意味着立法的各个环节都向公众开放，允许民意介入，广纳各方建议，而不是闭门造车。

民意是个过于宏大的概念，不同的民众阶层有着不同的利益诉求，复杂、杂乱的民意往往很难考量，而且可能冲击、破坏立法所要求的理性和平衡，如何有效预防民意的负效应，也是“民意立法”时代必须跨越的门槛。

近年来，中国立法过程中的利益博弈现象已经愈演愈烈，尽管不少人大代表也在尽力为民众利益呼吁，但是与强大的部门博弈力量相比，往往不具规模，收效甚微；而且这种个体性的呼吁更多的具体道德激情的色彩，并不能全面、准确地表达复杂多样的民意诉求。

对于部门立法者来说，为本部门谋求更多的利益实属必然，而民众利益代言人的屡屡缺位更使得前者的声音一家独大。在这种情况下，需要改变的不仅是有关部门，还需要建立保证多方公平对话的立法程序。

说到“霸王条款”，人们常常想到的是企业面对消费者的条款。其实，在政府制定的很多文件中，同样存在“霸王条款”，如很多管理条例实际上是“处罚条例”。

政令“霸王条款化”的表现是：公共权力的掌握者在政策制定中，不是最大限度地为公共利益考虑，不是最大限度地尽自身的公共责任，而是从最有利于自身利益、最方便自身管理、最少成本付出的思路着手，使政令安排完全服从于自身的利益意志，把公意和公益丢在脑后。

在我国现行的立法和行政管理体制下，国家的一些法律法规是由相关行政部门起草提交立法机关和行政机关审议，大量的部门规章、宏观政策是由相关行政部门制定并贯彻执行的。不可否认，由相关行政部门起草法律法规草案和制定行政规章、宏观政策有合理性的一面，行政部门对于相关领域有着丰富的管理经验，对于问题的把握较为清楚，能够对国家法律法规、政策的制定提供很好的参考。但是，这种由相关行政部门负责起草法律法规草案和制定行政规章也有不可避免的潜在弊病，那就是国家政策部门化。

所谓国家政策部门化，主要是指个别行政部门利用法定职权和掌握的国家立法资源，在起草国家法律、行政法规时过于强调本部门的权力而弱化相应的责任；制定部门规章、编制行业规划、实施宏观政策时，偏离了整体的国家政策方针和公共利益，力图通过国家法律、法规、规章来巩固和扩大本部门的各种职权以及本部门、相关企业、相关个人的既得利益。

国家政策部门化的集中表现。近年来，一些行政部门在制定宏观经济政策时，运用行政职权设立不必要的市场准入壁垒，扩大审批权限，在审批上重复许可与多重许可并存；甚至于亲自指定行业经营主体、市场价格和经营范围，进而在人事、分配、经营等方面对某行业进行不同程度的干预，从而不利于竞争机制的引入。

这类政企不分的行为极大地破坏了市场秩序，妨碍了生产要素在社会中的合理流动和优化组合，还造成严重的权力寻租现象。政府部门是市场公共产品，不能广泛地介入具体的市场行为当中，更不能以行政代替市场。

公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事情，除非法律另有规定的，行政机关最好不要通过行政管理手段去解决。

还有的行政部门人为的追求部门权力最大化，部门利益最大化，并通过法律法规的起草、部门规章和国家政策的制定将部门权力的扩张法定化，将部门利益法定化，甚至与市场主体如公营性公司、政策性公司形成力量强大的行政垄断。例如政府专营、行政准入限制、计划配置资源、部门保护等。这些公司与政府相关部门通过制度性共谋来结成利益共同体或者既得利益集团的后果，会损害国计民生，对国家利益和社会公共利益造成严重挑战。而垄断行业也往往依托国家行政主管部门，在协调国家制定有关政策和法律草案时，千方百计为部门争权力，争利益，致使牵涉到这些部门的法规都有强烈的部门色彩，带有保护部门利益，扩大部门权力的倾向。

由于目前旧计划经济体制下的部门分割的痕迹依然存在，加上部门保护的出现，政府管理职能被分散于多个政府机构，容易出现责任混乱，从而导致多头管理或者无人负责的现象时有发生。现实中，有的行政主管部门往往把政策制定权、分配资源、行政管理、行业监管带集于一身，往往把精力主要集中于资源分配和行政审批上，而对行政事务管理所要求的成本控制、技术保障、安全标准、环境保护、能源节约、消费者权益等内容过问甚少。这样的部门职权不清、职能不明，根本不能适应日益复杂多变的现代社会要求和人民的期望，更不符合现代行政法治的要求。

国家政策部门化存在的严重弊端。

一是不利于社会主义市场经济的持续健康稳定发展。社会主义市场经济本质上要求一个规则统一、发展均衡、地域广大的市场，然而有些部门在参与国家法律、政策制定时过于考虑本部门的的权力，为了本部门利益人为地制定倾向于本部门的政策、设定许可、提高审批门褴，扩大部门权限等等，再加上广泛存在的地方保护主义，使得国家政策在这种“部门保护主义”（条条）与“地方保护主义”（块块）之间造成政策的条块分割，整体的国家政策被条条块块分割阻断，不能很好的贯彻执行；而且不同的部门都在强化自己的利益要求，扩张自己的隔阂，政策冲突甚至相互指责和推委，国家利益和社会利益在这种“条条”分化中被消解和吞噬。

国家政策部门化带来的必然是政府权力的部门化，这就造成了政府与市场关系的错综复杂，由于政出多门，不同的市场要素归不同的部门管理，使得市场的诸要素之间如人才、技术、劳动、资源、能源等等，由于部门政策的阻隔不能合理地按照市场规律流动，无形中增加了市场成本和造成制度性、政策性障碍。正如有人指出的：部门以法律在管，国家以政策在放，国家政策再好，也无法超越国家权力部门化、部门权力法制化、利益化的格局。

二是不符合社会主义法治国家建设的基本要求。社会主义法治国家建设要求法制的统一性和体系性、政府的有限性与有为性、以及行政的法治性与责任性。部门化立法或立法的部门化，往往导致部门立法的效力反而高于国家法律法规，或者通过部门规章将国家法律法规架空，使得国家法律法规成为一纸空文，从根本上无视法治国家、法治政府建设的规范化、一元化法律体系要求，破坏了法制的统一。由部门利益驱动的权力扩张和部门权力争执同时并存，将使原本膨胀的行政立法趋向混乱不堪的局面，造成法律与行政法规、法规与法规（不同部门参与制定的）、部门规章之间的冲突，破坏法律体系的等级有序、协调一致，损害法治的权威和尊严，背离法治精神。

行政部门超出公共行政的范围，自己过多地为本部门争取和设置权力，使得行政部门自由裁量权的空间太大，从而将国民权利和利益置于危险的境地。国家政策部门化也严重降低了行政效率，多个部门争着为有利可图的同一事项立法就导致部门之间职责权限不清，甚至在一些关系国计民生但是又无利可图的问题上相互推委，扯皮，使得管理重复，执法交叉，处罚重复，政府缺位的现象时有发生，而这也正是行政执法体制严重弊端的根源。最终将会演变成部门立法权限的异化；从维护国家利益与人民利益的公共权力，成为维护部门利益、集团利益、个人利益的手段；法律也从体现社会公平与正义的价值天平变成为立法者专横暴敛的工具。

三是成为政府机构改革的强大阻力。有的部门通过立法将部门利益通过合法正当途径装进法律法规中，更有甚者直接利用规章制度制定权限，制定保护部门利益的规范性文件来规避更高价位的法律法规。政府机构的设置不是严格按照科学的行政管理要素，而是通过人为的“手工操作”、“幕后协商”来进行。历次行政机构改革一次次落入精简——膨胀——再精简——再膨胀的恶性怪圈，根本上就在于部门保护主义，在于行政机构设置上的科学化、部门行政职权的法定化、人员编制的精简没有根本实现。

有的部门通过部门立法来设定许可、扩大审批权限、增加收费项目等方式，并以此为借口堂而皇之地向国家要求增扩人员编制、增加办公经费、提高工作待遇等条件，造成国家权力异化和公共权力的流失，最终将出现行政权力的部门化、部门权力个人化、个人权力利益化、利益主体集团化的恶性怪圈，形成一个攻守同盟的既得利益集团：台上有人唱戏，台下有人鼓掌，台后有人指挥操纵的场面，机构改革和精简人员就变得阻力重重，步履维艰。

四是对社会公正和社会和谐构成严重挑战。经过多年的改革开放，市场经济给我国带来巨大的国民财富的同时，其市场的弊端或者“坏”的市场经济成分也越来越明显。一些改革的设计者、理论支持者、对改革翘首以盼的广大人民最不愿意看到的情况出现了：政府权力部门化、部门权力个人化、个人权力商品化。国有资产的流失、城市拆迁中的官商勾结、农村土地征用中的政府与市场错位等问题的背后都可以看到这三种权力的异化现象。这种权力异化危害巨大，它不仅阻碍市场经济的发展，也严重损害政府形象，在政府与民众之间制造矛盾并不断激化这种矛盾。社会各阶层的收入差距越来越大，然而大部分的垄断利润并未收归国有，而是转化为部门和企业利益，最终加剧了社会分配不公平，破坏了社会的和谐。

追寻近年立法的进展，如物权法、劳动合同法、企业所得税法、反垄断法等，会发现不同法律或其草案的背后，几乎都有一个共同点，即不同利益主体的博弈。

依法办事，即是公平。而在初始法条制定中体现公众利益，平衡各方博弈，方能达到“正义”目标。由法律正义保证实质正义，法律本身的程序公正必不可少。

近年立法过程中的多方利益博弈看似混乱，但“也推动了法律的改进”。

而在立法博弈中，如何让不同的利益主体具有与其利益相称的影响力，仍面临考验。其中，“部门立法”存在的“部门利益法定化”的问题，有可能伤害到公共利益，愈发引人关注。

作为最重要的立法机构，全国人大的立法制度创新被认为是立法公正之本。

改革的成果如何让人民共享，将是未来一段时间利益调整的重点。“从未来的5年或者更长一段时期来看，如何分享或共享改革遗产与成果，是我们面临的主要问题。

而法律因其权威与普适性，日渐成为利益博弈的“主战场”。

利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为权利的努力，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。

市场经济的利益集团力量增大，公众的权利意识复苏，政府部门掌握广大的社会资源——各方博弈越来越频繁。利益集团之间有博弈，与政府之间有博弈，与劳动者之间也有博弈；从立法观念调整，到权力界定，权利分配，经济利益确定，“中国现在很多法律的出台都是各个主体之间相互博弈的结果。

在繁杂的博弈表象下，当前立法博弈的特点：

一是法律涉及的利益群体越多，博弈的程度越高。

二是立法涉及的面越广、涉及的利益越多，立法越困难。

三是对于焦点问题的解决往往不是一部法律“单兵突进”所能完成的，而是各个法律协调的产物。破产法对职工债权问题的最终解决要依赖劳动和社会保障制度的完善。

四是博弈主体的多元化。大量的利益或非利益主体卷入了利益博弈中，博弈变得复杂，利益更难以调和。

防止部门利益挟持立法

在复杂利益调整中追求法律的正义性，成为更大的挑战。

观察中国立法的博弈，有两种力量引人注意，即政府部门和利益集团，一为承接历史传统一直主导立法的力量，一为新时期增长迅速的力量。

“利益集团”的本义是中性的，本是市场经济发展、社会多元化的正常产物。而“利益集团”在中国的贬义化，主要源于以行政垄断为依托的“特殊利益集团”引发的社会不公。与之相较，相对弱势人群的诉求渠道、影响力就小得多，往往依靠高层推动。

事实上，最为强大的立法博弈力量仍属政府部门。政府部门除了能起草法律草案，自身还能发布同样具有法律效应的行政法规、部门规章。据统计，近20年来，在全国人大通过的法律中，由国务院各相关部门提交的法律草案占总量的75%至85%。而行政法规和部门规章为数更甚。

“政府部门主导立法”的立法模式是我国一个非常特别的现象，在这种模式下，立法程序一般是由国务院某一部门提出法律草案，提交国务院法制办协调并进行立法技术处理，经国务院批准后交由全国人大常委会审议通过。

部门规章按原义本属内部规则，但在中国，部门的规范性法律文件在行政管理方面发挥重要作用。1982年宪法规定国务院部委可以发布规章，1989年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件可以参照国务院部门规章，2000年通过的立法法还进一步规定国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以就有关事项制定规章。

“政府部门主导立法”既有议行合一体制上的原因，也有信息不对称的原因。

在立法领域，由于政府部门对情况比较了解，数据掌握多，了解问题所在，也更能考虑可操作性，因而立法效率较高。

然而，“部门利益法定化”的弊端也越加凸显。行政部门偏离公共利益和社会理性的情况并不少见，以行政权力为依托，在立法中更多地追求部门局部利益，变相实现小团体或少数领导的利益，尽可能争取有利职权，如审批权、机构设置权和财权，同时尽可能规避责任。

政府机关部门在立法过程中存在的“有利则争、无利则推、不利则阻、他利则拖、分利则顶”的现象，影响立法工作，已经成为最突出的问题。

往深一步看，部门利益法定化积累下去，将动摇人们对法律规范的信心。

各方利益主体在立法过程中发挥影响并无不妥，问题是立法代言机制应当均衡。“强者立法，强者恒强”，无助于法律本身的正义性。

立法涉及到的主要人群，如工人、农民（包括农民工）以及消费者等，尽管也在此前的立法博弈中构成一支力量，但仍缺少制度化的利益诉求和表达渠道。

追求法律的正义性，还需要一个坚强的、利益超然的第三方立法者。

第三方立法意味着利益相关者不能直接主导立法，防止立法主导权被利益主体控制，使“部门利益法定化”、“团体利益法定化”。立法者应与立法可能带来的利益保持距离，不能从自己设计的制度中获取任何现实利益。

我国立法法规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。作为立法机构的人大及其常委会相对超脱于行政部门和其他利益主体，因而人大制度的健全被视为立法公正之本。

在人大内部，常委会及其工作机构、专门委员会相对专职化，在立法过程中担负重要责任。在全国人大一级，法律委员会和常委会下设的法制工作委员会作用特别突出。全国人大及其常委会通过的法律还直接制约着行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章等下位法。

在立法方面，全国人大常委会应根据不同法律成立相应的立法委员会，由与利益无关的常委会委员领衔，配备法律助手，组织专家，吸引各方利益代表，主导立法进程。

总之，充实人大的立法力量，立法机构在利益相关者、专业意见、一般民意之间维持平衡，兼顾现实情况和理性、正义等普遍原则，才能以良法筑就法治之基。

本来，我国不少的行业性法律法规就带有浓厚的计划经济色彩，其本身就是反垄断不下的“拦路虎”；现在，在现行的立法体制下，有很多部门在行政立法时，为维护自己及所属企业的利益而出台法规、决策等妨碍市场公平竞争。可以说，行政立法垄断是我国现阶段经济领域中各种垄断行为的源头，各行各业的垄断者总是能为自己的垄断行为从政府的现行政策法规体系中找出几种合法化的依据。行政垄断、地区垄断、定价垄断、招生垄断、教材垄断。。。。。。生活中的各式各样的垄断行为，无不与政府的政策法令相关联。理论上讲，政府作为社会公共权力的执掌者为了实现其经济职能，对社会经济生活中的重大问题进行立法是天经地义的，但是由于计划经济体制的惯性作用，现阶段我国的一些“条块政府”在经济决策时，往往非理性地过多地维护了自身及其所属利益集团的既得利益，破坏了市场的公平竞争。这与现代公共行政立法中应该遵循市场规则背道而驰。

争夺立法权这也已经不是什么新鲜事情了。从立法体制上说，我国现阶段总体上还是行政主导型的立法。法律的修改、制定更多的取决于相关部门的意见。这造成了事实上中国大多数的立法仍由行政主管系统作为起草与制定的主导力量：教师法由教育部门管理，个人所得税由税务部门主导，水利立法由水利行政部门掌握话语权。

正是在这种体制下，一段时间以来，部门利益和部门保护成为中央和地方立法过程中的突出问题。部门利益反映的是立法中为部门谋私利，是立法中的动机不纯。一些部门在立法过程中以增加和巩固部门权力为出发点，不适当的加进有利于本部门利益的条款，回避规定部门责任，造成“权力部门化、部门利益化、利益法制化”；还有的在立法中，自己起草，自己执行，为部门的权力和利益“跑马圈地”，积极扩大自身的各种权力。

另一方面，立法机关与行政机关，地方和中央以及政府各部门之间的职能和立法权限关系缺乏明晰的界定，为地方和部门自行或参与经济立法谋取自身利益创造了客观条件。由此导致了立法保权或者争立法权，并籍此维护自身地位和扩大利益范围的现象发生。经济立法热的背后往往夹杂着追逐地方部门自身利益的私货。

面对日益复杂的立法活动，特别是立法活动中各方面的利益表达渠道，我们应当积极采取措施，建立一套制度，以防止和克服立法活动中的不良动机，唯有如此才能真正制定反映民意的法律制度。

16.7关于法律与文件问题

在中国，还有一种怪现象：法律已经明确禁止的行为，偏偏得不到执行，还需要用红头子文件来强调，红头子文件比法律更有效力。特别是各级官员对红头子文件比对法律更害怕。可见法律在中国的地位。本来就不应该，所以就不必重申；反复用“严禁”的方式重申，结果倒好象原来是应该似的。

“严禁”那些已经被法律、法规禁止的内容，说明这些法律、法规并没有得到认真的执行。如果不找出导致这些法律法规被藐视的原因并加以消除，那么这些“禁令”文件将沦落到和那些法律、法规一样被藐视的境地。它唯一的好处就是给这些发布“禁令”的部门提供一个向上级、向公众“作秀”的机会，或许可以稍微缓解一点民怨，或许可以向上级展示一下“政绩”。但对实际工作的推动并没有真正意义。

红头子文件常常“禁止”这样、那样行为，但又执行得如何？在五花八门的“禁止”中，一种是为了堵群众的嘴巴；一种是故意做给上级看。

导致“禁止”流产的原因，一是只有口号，却没有环环相扣的保障措施；二是习惯于对特殊人、特殊事网开一面。你仔细观察，真假“禁止”还是有规律可寻：凡是针对弱者的禁令，往往无坚不摧，如城市禁止放爆竹等；凡是针对真假队伍的“禁止”，往往雷声大雨点小，如禁止干部大吃大喝等。铺天盖地的红头子文件张扬的是权力，而不是法治。所以最该禁止的倒是“禁止”本身。

孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”俗话说：“上梁不正下梁歪，中梁不正倒下来”，“法之不行”多缘于“自上犯之”。“严禁”者不能以身作则，违禁者屡禁不绝也就不足为奇了。

其实，要“严禁”真正得到落实和执行，最好的办法是“公开”。因为“严禁”的实质是一种“自律”，而“公开”则是强迫自己变“自律”为“他律”，借助人们趋利避害的本能，来实现监督效果的最优化。“公开”不要只停留在承诺上，最好是从承诺上升到部门的规章制度的高度。对公开的内容、公开的程度、公开的时间、以及如果应该公开而没有公开，谁来承担责任等等，都要做出细致和可操作性的明确规定。

“公开”还有一种方式，就是授权给各级新闻媒体，舆论监督的对象不受任何限制，如地域不分南北，官阶不分高低，过失不分大小，任何一家新闻媒体均可及时揭露。

在中国，人们经常可以看到以“红头子文件”下发的“紧急通知”。这种“紧急通知”与上面说的红头子“严禁”文件一样，都是法律法规早就明确规定的东西。这就令人奇怪了，什么法律法规要求执行的东西还要红头子文件再来严肃的重申一次？又为什么一定要到事情万分紧急才出手“救市”？

实际情况是，在一些地方、部门和单位，严肃的法律并没有得到严格的执行，违法的现象也没有受到严厉的追究；戏弄法律的后果自然不妙，一出事就是全国人民关注的大事。因此紧急通知说好听点是“警示性通知”，说得难听点是“擦屁股通知”。人大已经制订的法律，需要由政府的“紧急通知”来鸣锣开道，这本身就暴露出了某种“法律软骨病”。

在中国这样一个“文件意识”至今浓厚的国家里，一纸“紧急”字样的通知，确实可以刺激一下法律意识淡薄的官员们麻木的神经。借助于发文件、下通知来推动甚至替代执法对于加快社会主义法制建设并不足取。法律的“政令化”实质是为法治打上了人治的烙印。这是点睛之话。政府文件从制订到出台，或多或少参杂了“长官意志”，随意性较大，并且难以公开有效地监督，很难保持公平和公正。长此以往还会使人们对“文山”形成心理性依赖，习惯于奉命行事，而不是依法办事；而这种事实上的“权大于法”的“去法治化”倾向，又为违法现象提供了适宜生存的环境和土壤。

中国的红头文件究竟有多少？无法做出确切的统计。通常，法律、法规并不能一经发布就能自动实施，而要经由红头文件的传达、指示和督促。与其说行政执法行为大部分是依据法律法规作出，莫如说红头文件成了政府行政的主要依据。处于“下位法”的红头文件反过来“推动”了处于上位法的法律法规是实施，这已成为中国中国法治现状的一个悖论。

红头文件在政府行政中的地位如此显赫，以至于制作和发布红头文件成为普遍的行政方式和习惯，红头文件的层层发布、传达成为政府行政的日常风景，各级政府热衷于以发布红头文件取代法律法规的权威。本来属于法律执行的范畴，却频繁通过红头文件“三令五申”，法律规范反而丧失了“令行禁止”的执行力。

红头文件主要是在政府内部流传，制定时一般不需要征求公民意见，内容也不为社会普遍知情。与法律法规相比，红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，都是不够规范、过于封闭、一相情愿的，加上数量巨大，红头文件极易互相冲突、打架、愈越法律法规的规定，进而损害公共利益和公众合法权益，产生“低级执法”、“劣质行政”、“执法扰民”等不作为、乱作为现象。

红头文件的泛滥，特别是其存在的违法违规隐患，已经引起立法机关和社会各界的广泛关注。一些相关的法律规定，红头文件一律不得设定任何形式的行政处罚或行政许可。在一些地方立法中，也要求红头文件公开化，提高透明度，并定期清理。所有这些立法努力，都旨在建立对红头文件的审查和和备案监督制度，从源头上竭制红头文件的泛滥。

不过在现实生活中，对红头文件的审查监督依然困难重重，滥发红头文件之势并没有得到根本控制。显而易见，当法律的实施需要红头文件“启动”时，由法律法规甚至政府的红头文件来竭制红头文件，就无法避免先天的局限性，成为难以操作的不合时宜之举。

要根治红头文件泛滥的现象，固然需要规范红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，但更为关键的是改变“红头文件的生产机制”。政府通过制定红头文件来实施法律法规，这种状况本身就说明政府对法律法规具有主导和支配地位。由于缺乏有效的制约机制，政府部门可以任意决定法律法规是否实施、如何实施，而不是由法律法规指导政府行为，这是红头文件泛滥成灾的根本原因所在。因此，建立监督政府权力的强力体制，赋予公民监督政府行为的有效权利，使政府承担起应有的法律责任，对于红头文件的制定，有着更为深远的意义。

在我国，长期以来形成的“官本位”思想的后遗症严重，权大于法等理念依然存在人们的脑海里。在一些基层行政官员那里更是根深蒂固，盘根错节，即使依法治国成了国策，也有人充耳不闻，视而不见，依旧我行我素，你下你的判决书，我发我的红头文件，根本不把司法判决放在眼里，实质上是不尊重国家的司法尊严。

由此带来的“恶果”起码有两个：一是损害了当事人的合法权利；二是损害了司法权威，使老百姓对整个司法制度的信心大为缩减，也就是说人们不相信司法了，从而转向通过其他途径解决问题。要么就是违法去解决，通过行贿等其他方式解决；要么就是直接抗拒法律，不服法、不配合执法。

司法活动历来被视为社会正义的最后一道防线，当司法没有权威或者权威正在逐渐削弱渐趋没落的时候，意味着最后这道防线必将消失或者形同虚设。就象一场球赛，很难想象裁判要是没有权威，要是吹响的哨声或者打出的手势被运动员置之不理，要是裁判在执行裁判权时，会受到运动员的围攻，一场球赛还将如何进行？从这个角度讲，只有法律的权威树立起来了，法制社会才能实现有序运转，和谐社会的构建才不会变成一句空话。

在现行体制下，要彻底解决司法权与行政权的冲突，仅仅靠司法权威显然是不够的，必须有第三种权力的介入。由于我国属于大陆法系，法官不能通过创建新的法律来制止红头文件这种行为。这样一来，司法权和行政权既不迎面相遇，又不互相制约，使这场司法权和行政权的冲突很难彻底解决。第三种力量就是立法权。只有立法权的介入，才会打破这个僵局。因为根据宪法和地方人大组织法的规定，公民有权向国家权力机关提出对任何国家机关及其工作人员违法和不当行使职权的控告、申诉和批评，宪法并未就公民的这种权利作任何范围的限制。既然公民有此权利，那么人大就有职责来保障这一宪法权利的实现。只有如此，才能保护依法行政不偏离正轨，红头文件不再越位。以红头文件抗衡司法判决书的事件才可能绝迹。

16.8关于集团诉讼问题

集团诉讼是指处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或者属于同一类。

集团诉讼最大的问题就是内部组织的“团结”。成功的集团诉讼要求参与诉讼的当事人必须有统一的意志和利益。要想维权成功，需要很多人，至少要有一个坚定的领导者。而且，受益者要有对领导者的奖励制度。受益者要认识到，没有这个领导者，他们就根本不可能获得成功。一定的奖励制度，是推动维权成功的根本保证；最值得借鉴的地方在于：在维权中应该建立反搭便车机制，只要成功了，就要给维权代表一定的奖励，如果成功都不奖励，谁还会去做“活雷锋”？

集团诉讼在中国司法实践中，目前几乎没有成功的。因为，就算几百只蚂蚁也无法撼动一头大象。集团诉讼的被告95%是国营企业或者国有事业单位，面对这些有“政府背景”的强势集团，职工们认为“人多力量大”的想法有点“天真”。因为在一些政府官员法院法官的心目中，众多人状告政府或者国有单位，也就是集团诉讼发生的时候，无论原告是否有理，只要原告胜诉，就会影响有关部门的形象和威信，就是一种社会不稳定因素。所以有关部门会千方百计想办法息诉，这就是集团诉讼难以成功的宿命。大多数情况下，法院出于对“稳定压倒一切”的考虑，法院对集团诉讼给以一种排斥反映，对此类案件不予立案。实际上，集团诉讼是社会矛盾激化的一种反映形式。要化解矛盾，就必须承认矛盾，用合理合法的法律途径来解决、化解矛盾。

各地法院普遍反映群体性纠纷案件是个“烫手的山芋”。因为法院在追求公平与正义的司法价值与服从地方经济建设大局之间处于两难选择。群体性纠纷案件往往涉及地方经济体制改革的进程当地经济建设和经济结构挑战的大局，牵一发而动全身。有的地方政府为了加快城市化进程或招商引资，在农村土地征用或者城市拆迁工作上急于求成，未按法律规定办理，造成群体性纠纷；政府一方相关行为的合法性受到质疑。如果法院严格按照法律条文办理案件，判决的后果可能是政府停止征用土地或者城市拆迁行为，如此将造成政府前期的巨大经济投入付诸东流，也在一定程度上影响当地的经济建设和政府形象。然后法院支持政府的违法行为，将导致人民群众对司法公正的不信任。在法律效果和社会效果的有机统一上，法院往往很难找到有效的平衡点。

问题是什么是法律效果？什么是社会效果？两者从结果上虽然是殊途同归，但在技术层面恰恰遵循不同的判定原则，其本身是非常值得研究的理论问题，落到实践层面，一不谨慎就会变了模样。正是这种效果论司法认知模式，正是在司法实践中“法院往往很难找到有效的平衡点”，就不仅导致在群体性纠纷案件的司法审判过程中，为了求得暂时和谐而往往牺牲了人们所追求的公平和正义，牺牲了法律的尊严；而且很容易演变为利益搏弈。因为既然我们的司法判决是结果导向的，司法的程序价值碰到现实利益的考量往往只好退避三舍，使得法院不再以独立的身份参与纠纷的解决，而是变成纠纷关系中的搏弈有一方，法院也就不能不错位了。长此以往，法院的错位必然导致人们对法院信任的丧失和对法律尊严的丧失。

和谐社会的根基就是民主法治，现代国家和政府的合法性也奠基于法律。肖扬说得好：“我们所说的公正，是依据法律的公正。离开法律空谈公正，公正就失去了标准。司法的一个重要特点是它的程序性。出使公正、程序正义的价值已经越来越为人们所认识。”

大规模群体性行政诉讼越来越普遍，这已成为当前“民告官”的新趋势，有法学家认为：当时制定行政诉讼法，还没有预想到大规模的群体性诉讼大量出现。而现在“民告官”已经呈现出“抱团”的特征和组织化倾向。

此类事件出现的关键，是公民权利受到行政权力的侵害。因为政府行政权力不受限制的膨胀，与民争利的倾向越来越强，导致群体性诉讼越来越多。行政权力处处表现出强势，侵害老百姓的利益，而且侵害利益的情况由以前对个人，发展到现在大范围，或对一个地区整体性的侵害。这种情况下，就形成了某一个阶层或者某一地域范围或某一行业联合起来，维护自己的权益。

来自被告行政机关的非法干预不同程度存在，地方保护主义，部门保护主义和违反行政诉讼法等还没有彻底清除，妨害诉讼，藐视法庭的现象在一些地方还有发生。行政机关藐视“民告官”不仅损害了司法权威和政府形象，而且还在火上加油，直接导致官民对立情绪的加剧。

在实际操作中，何时何地“处警”，往往是基层党政领导一句话说了算，一些地方政府还要求警方参与各种“联合执法”，这不仅不利于官民矛盾平息，反而使事态尖锐和扩大。而法院参与各种“联合执法”，不仅依法无据，而且实质上违背了正当法律程序，混淆司法权与行政权的差别，破坏正常的权力制约关系，也让当事人在权益受到侵害时，得不到法律应有的保护。“联合执法”容易导致官民之间的暴力冲突。

16.9关于群体性事件

“群体性事件”是指较大规模的群众与政府发生暴力冲突，乃至发生流血事件。实际上就是以前说的“骚乱”现在中央的说法是“群体性事件”。

公安部部长周永康说“群体性事件”有五大特点：一是数量明显增多；二是涉及面广，几乎涉及农村、企业、机关、学校各个领域和行业，波及各省市自治区和直辖市；三是事件主体的成分多元化，有下岗职工、农民、城镇居民、个体业主、教师等各阶层人员；四是行为方式激烈，有的围堵党政机关，有的堵塞交通；五是组织化倾向明显，出现了一些带头人物。

“群体性事件”数量迅速增长。已经成为影响当前社会稳定的重要因素。目前中国处在急剧的转型期，更注重发展效率和激励机制，不注重公平和公正。分配不公导致了“群体性事件”容易产生；有些矛盾就集中地凸显。

“群体性事件”凸显出来，是因为中国在这一阶段也是产权、利益关系不明确的阶段，产权和利益关系不明确就容易产生侵害群众利益的事情。

“群体性事件”往往直接起源于群众利益被侵害，在利益被侵害以后，个人无法找到协商机制和利益维护机制，是“群体性事件”发生的根本性原因。

公安部统计显示，劳资关系、农村征地、城市拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等问题，是酿成“群体性事件”的直接原因。

对基层政府的腐败、官僚作风的民愤，对政府的不信任，是产生“群体性事件”的深层次原因。

中国已经进入工人、农民这两大弱势群体维权抗争的社会冲突多发期。弱势群体在社会个政治层面处于弱势地位的现状，决定了他们很难表达出自己的利益诉求。当弱势群体的诉求压抑已久，在极端情况下不满情绪被引发时，在信息不公开的情况下，流言推波助澜，进一步促成群众有的对抗，最终失控，产生巨大的社会危害。在利益主体已经多元化的今天，利益表达问题，特别是弱势群体的利益表达问题，已经是一个无法回避的问题。建立起相应的利益表达机制，是构建和谐社会的重要环节。

构建和谐社会的政治理念，就是要进一步还权于民，对民众的权利和利益，最有效的维护手段是创造一种机制，让民众自主表达、自主维护、自主实现。群众与群众之间的矛盾好解决，重要的是解决政府和群众之间的矛盾，因此必须进一步转变政府职能，规范政府行为，切实维护群众利益。只有健全而独立的法制，才能维护弱势群体的利益；要真正解决“群体性事件”，需要在坚持法治的原则内，真正作到以人为本，尤其是关注弱势群体。

“群体性事件”多是由利益冲突引起。当前中国社会处于矛盾凸显期，利益分配不均，收入差距扩大，使得利益冲突明显加剧。群体性事件基本上可以认为是近年来高涨的维权运动的一部分。所以，公民维权运动形成的机制可以解释群体性事件增多的原因。从社会的资源和规则的变化角度解释维权运动的产生和群体性事件增多，其实质就是从利益格局的角度解释维权运动。民间交往权力的崛起，是维权运动成长的根本原因；而公民社会的发育，及互联网作为公共领域的形成，是民间交往权力的两个因素。维权运动的产生源于中国社会的变迁，即资源分布趋于多元，语义规则，正当性规则从人治转为法治等。

当前一些政府部门处理群体性事件普遍存在着旧的专政思维主导的倾向。法律工具论深入许多官员的骨髓，他们至今仍然把法律视为“刀把子”和专政工具。地方政府在对待群体性事件时，往往喜欢采取违法行政的行为。在这种专政思维指导下处理不当，群体性事件往往容易扩大，导致地方政府乃至中央政府的合法性资源严重流失。针对这种情况，群体性事件的恰当处理就需要转换思维，从处理转变为治理、从专政转变为宪政，也就是用宪政治理的思维去分析和解决群体性事件问题。

宪政建设最大的障碍是政府权力过大。一个可能解决的途径是通过公民的法治维权，逐渐制约政府权力，实现公民权利和政府权力的恰当配置。正义规则的生成要防止政府或强势集团运用区分技术捍卫自己的利益。

群体性事件的治本之计在于构建权利和利益的表达机制，权利和利益主体对话、沟通和妥协的平台。

近年来群体性事件可归纳为三种模式：血酬模式、互动模式和权力斗争模式。血酬模式主导就是暴力革命的前景；如果互动模式占主导，就可能成为互动网络为特色的维权立宪政治；如果权力斗争模式占主导，则结果具有极大的不确定性，军队等力量可能发生较大的作用。适当向民权让步，以防止暴力革命的前景。

2004年10月重庆万洲爆发大规模群体性事件。这是中国政治生态一个标志性的危机警讯，它不仅是当前中国社会矛盾尖锐冲突的一个指标，更重要的是它凸现矛盾的突破方向和展开方式，而后者对当代中国的走向具有关键性意义。这次事件有引人注目的几个特点：

一是参与者的群众性。近年来大陆群体性示威和抗议事件的发生，一般而言，是特定利益群体和特定人群的矛盾冲突；而万洲事件的参与者不是利益受损的特定人群，而是不同社会身份的底层群众，因此它反射的是社会最普遍最基本的不满情绪。

二是突发性，燃点低。万洲事件是一个偶然性事件，没有组织和预谋的事件。仅仅通过情绪传递形成共振效应而突然爆发。它强烈提示：中国的社会危机已经抵临某种临界点，它的燃点非常低。

三是无序化与暴力倾向。如果社会没有疏导和化解矛盾的正常机制，社会矛盾将以突发方式爆发，没有理由奢望温和与理解。

万洲事件对中国的社会转型与政治体制改革具有战略意义。从和平沟通演变为烈性闹事，从理性对话演变成敌视性行动，从个体之间的利益之争演变成群体性的政治性冲突，在一些地方还弥漫着一种“暴民”倾向，从沉默到激烈冲突甚至没有过渡。观察社会心态，仍然可以看到两个特点：一是大多数人还是相信“地方官坏，中央是好的；中央的精神被歪嘴和尚念歪了”；二是出现的骚乱还没有组织性。这是解决大范围社会危机的有利因素。

但是，一些官员并不同意这样的判断，有人甚至把“暴民”行为和社会骚乱归咎于中央政府的亲民政策，他们认为正是把抽象的亲民具体到保护公民的利益、具体到拆迁的赔偿、具体到减轻农民负担，才是不稳定出现的原因。这种僵化与腐败的官僚政治也已经成为民间积怨的主要目标，这种超越地域的社会情绪可能以地区差异而强度不同但不能漠视他的深度和广度。必须看到，这种情绪也绝非通过一时的怀柔与安抚可以摆平。在现实的政治框架下，民意缺乏理性的表达方式和制度安排，在社会综合矛盾的刺激和催化下，民意以突发性群体事件方式爆发。在这种背景下，孤立的事件将随时诱发“同病相怜”的整体共振，这种社会矛盾的突破方式将有可能是一场非理性的剧烈地震，后果无疑是可怕的，失序和暴力有可能使中国社会良性发展的机会夭折。

反观“暴民”心态，除了人文的因素，也有过去意识形态历史沉淀的痕迹：中国历史上解决社会冲突的方式都是“不是你死，就是我亡”。在一些出事情的地方，很多官员都有把矛盾解决在萌芽状态而采取高压的习惯，他们善于激化和制造冲突，而不是缓和冲突，甚至连唯一的制度化利益诉求渠道——上访——也因为“政治承包”而被堵塞了。正因为有这样缺乏理性的政治官员，才会有那些失去理性的“暴民”

游行、示威、罢工等群体行动，在大陆以往的主流意识形态中，一直被视为社会不稳定因素而严格控制，并限制相关报道、传播和讨论。

早期的社会对立和冲突往往因为农民、城市贫民生活不下去而发生，而今天的社会冲突却可能仅仅因为工人对未来命运的担心而发生，甚至一个误会也能酿成流血暴乱。社会生态的脆弱暴露无遗；而弱势群体已经开始本能地团结起来，以集体的力量对抗强势。

在中国，随着改革的不断深入，贫富差别越来越大，出现了弱势群体。弱势群体的丧失感是全方位的，他们被剥夺的不仅仅是财富方面，还有社会地位、发展机会、精神领域、文化教育、政治权力等多方面。

社会风险最容易在社会承受力最低的弱势群体身上爆发。国民待遇的不平等，弱势群体的生活贫困，以及现实生活中的社会排挤等现象，都使得弱势群体这一庞大的队伍中蕴藏着巨大的社会风险隐患极易于成为社会动荡的“火药桶”。防止弱势群体的利益表达演化为失去控制的破坏力量，而造成范围更广、规模更大、持续时间更长的社会动荡，这对于力图在稳定中求发展的中国至关重要。

罢工在大陆媒体中常常被称为“停工”、“集体维权”、甚至以“上访”代替。其实，包括罢工在内的社会冲突，并不是什么新鲜事，据官方公开的资料显示，罢工的次数在逐年增加。但是，在大陆的媒体中，往往只能看到国外的罢工示威的报道，而国内的相关新闻，除了在一些网络评论上能见到外，几乎看不到官方报道。可以说，如果大陆媒体公开详细报道罢工，本身就是新闻。当官方消息缺少时，小道消息往往不胫而走。

从民间的角度看，局部冲突不仅蕴涵着引发社会剧烈动荡的因子，即使是较和平的集体行动也往往伴随着负面影响。中国正处于急剧转型中，不仅社会具有相当脆弱性，政府也对社会冲突相当敏感，心理承受能力较弱。为了尽可能避免激化矛盾，以免造成不必要的社会财富损失甚至酿成悲剧，对于有组织性维权等集体行动，政府不妨以和平、理性、合理、守法的原则冷静处理。

对于集体维权，政府应该允许并鼓励聘请律师或者法律顾问，使其成为维权活动的法律指导。这样可以将维权活动连同社会冲突维系在法律框架内，面对法律这个共同的权威，相关各方面都会在理性的约束下行动。但是，由于相关法律可能缺位或者不完善，甚至就连法律本身也可能与维护权益相冲突。集体维权对具体政策法律形成的挑战，其实也是期望引起社会和政府的关注，实现政策法律的相应修改。政府要做到这一点，不仅要有完善的法律，同样也要有对法律权威的认同。相应的，政府在处理社会冲突时应该咨询自己的法律顾问，以保证政府面对社会冲突时能够理性、合法。

在目前的政治环境里，游行、示威、罢工等群体行动，尚处于宪法上认可，但政治上限制的背景下，一旦影响社会生活或者生产的正常秩序，常常被定性为“闹事”或者是“破坏稳定”等。这种思维方式、观念和手段已经难以应对转型期处理问题的需要。必须承认，大陆已经存在出现大规模社会动荡的可能，并被执政党视为严峻挑战而高度重视。随着时间的推移，许多过去呈隐蔽性的社会问题已日益突出：国企破产、改制、结构调整等造成大批工人失业，而在劳动力无限供给的情形下，失业问题会更加残酷和严峻，由于资源枯竭而导致衰落和失业，非常容易引发社会冲突，加上工人集中，“同质化”程度高，一些城市可能成为社会冲突的火山口。主要的市场经济国家没有一个不曾出现过经济危机，一旦出现经济衰退或者金融危机，经济上的弱势群体将首当其冲受到影响，加大社会动荡的可能性。

在承认社会冲突现实存在的同时，也要避免对社会冲突的泛政治化理解。应该冷静看待社会冲突，不要动辄将它等同于反政府、反社会，要尽量避免使用国家强力机关来解决社会冲突——尽管以强力对付社会冲突可以收到一时之效，但从长远来看，对于需要和平发展的中国并非福音。要真正解决问题，就不能着眼于瓦解民间每一次具体的维权行动，更不应该将是否存在社会冲突作为考核官员的政治指标，而应该立足长远和大局，在依法解决具体问题的同时，着眼于建立有效的社会利益表达机制。

从法理上讲，1975年和1978年的宪法都规定公民有集会、结社、游行、示威、罢工的自由，只是到了1982年的宪法才不再有罢工自由的字样。虽然宪法里没有明确罢工自由，但是法律上从来没有禁止罢工的规定。由于缺乏明确细致的法律规定，什么样的罢工行为应该受到法律保护，什么样的情况下可以享有刑事免责和民事免责，或者说国家在保障职工或者工会罢工问题上承担什么样的具体义务等等都没有法律依据。罢工权合法化是将罢工纳入法治轨道的前提。合法的罢工也就可以有合法的组织者。这对于一个不得不面临越来越多、甚至可能越来越严重的社会冲突的国家来说，至关重要。

由于组织者的合法存在，罢工参与者就不会再是一群乌合之众，更易于理性地沟通、对话和协商。否则，谁也不敢成为“出头鸟”，一旦发生规模较大的罢工时，面对数以千计甚至万计的情绪激动的人们，政府就难以找到沟通、对话和协商的渠道，过激行为难以被有效约束，就完全可能发展成为暴力流血悲剧。因此，学会妥协、习惯妥协、学会谈判、习惯谈判，培育政治和解、社会宽容、尊重法律权威的文化与传统，是大陆朝野在转型中不能不上的一课。

社会稳定是经济发展的重要条件，但是，实现稳定恐怕不能只是一味地强调稳定，更需要的是政府具备应对冲突的智慧和能力。如果能够成熟有效地处理社会冲突，社会冲突未必不能成为代价最小的矛盾宣泄口和“减压阀”，反而有利于实现社会的长治久安。

中国的社会冲突经历了由知识精英主导的进取性争权，到由工农为主体的反应性维权抗争活动的转变。前者的特点是在民主和法治的旗帜下重构社会价值和政治体制；后者以在法定框架内争取和维护基本权益为特征。

这个新的统治格局有以下特征：

一是代表权力主体的政治精英、代表资本主体的经济精英和代表文化主体的知识精英，在共同“合法”地享受着社会主要经济成果的同时，初步形成了相互间身份转换的机制。在领导干部“知识化”的要求下，许多知识精英已经成为权力精英；权力精英又可以通过下海经商或者官商兼顾等方式成为经济精英。这在很大程度上强化了他们对权力的认同，在共同利益的驱使下，形成了具有相对稳定边界的社会统治集团，实现了所谓的“精英联盟”。

二是广大工人和农民因为贫穷被排斥在经济、政治和社会生活之外，边缘化程度不断加强，成为社会弱势群体。特别是被大部分知识精英遗弃的工农处于无意识和无组织状况，其生存条件和正当利益得不到正常表达，出现了工农的“失语症”并表现为群体无组织的“散沙状”。

三是这种二元化社会的排斥性具有钢性稳定。处于强势的社会核心组织边界封闭功能强大，而处于弱势的边缘群体则不具有整体向核心集团融入的能力。经济的发展只会为强势的核心组织提供更多的社会资源来加强其边界的排斥能力。一旦这种排斥体制的边界形成，工农的社会地位会进一步边缘化，成为一种不可逆转的趋势。

工农一般不直接冲击社会核心理念，而是从传统的政治话语和法律框架内寻找维权的依据。农民权益受损的表面原因在基层政府，中央将农村基层党政作为改革对象；导致工人权益受损的决策则来自中央，地方政府比较超脱，而且国家往往站在资本方面，这为地方政府的行为提供了合法性依据。

未来一个时期，中国将进入社会冲突的多发期，社会弱势群体的工农大众与掌握了政治权力和经济资源的社会强势集团的博弈仍然是主要内容。如果不能建立有效的社会利益表达机制以解决社会公平问题，处于弱势地位的工农及下层知识分子有可能实现联合，对抗处于社会主导地位的精英联盟。

工人维权抗争是目前中国社会冲突的主要内容和形式之一。这些抗争在事实上构成了一种社会压力，迫使执政者从政治高度来认识工人这一社会群体真实的处境，并修正其相关政策。工人维权抗争还部分地改变了基层政府的施政行为，并在一定程度上制约了权力腐败者的疯狂掠夺和资本集团的残酷压榨。特别重要的是，工人维权抗争也在改造工农自身，他们从中获得政治经验，并使自己的群体意识与之相联系的利益诉求获得提升。

但是，现阶段工人的“以理维权”又具有一定的政治风险。这主要是因为工人在维权抗争中对“政治伦理”的依赖，会强化其对“革命传统”的记忆，激起部分人对“暴力政治”的向往。这实际上是革命时代留下的政治遗产，也就是共产党在进行革命时所作出的政治承诺现在变成了工人的武器。

如何化解劳资冲突，世界各国有各种经验教训。在中国，需要从三方面入手：

一是要突破现有意识形态的制约；

二是工人要保障自己的利益，需要有围绕这些利益的组织。这是当前中国社会高度敏感的话题，执政者担心工人的利益组织化会对政权带来根本性的冲击。

三是中国未来的劳工运动发展的方向可能是随着工人权利的逐渐法律化，通过司法途径来解决工人的利益诉求。在当今世界上，劳动者的权益是有比较明确的标准的，这是人类文明共同的财富，也是中国社会应该扼守的准则。

劳资纠纷的利益冲突已经成为今天中国各种社会矛盾中的重要组成部分。这种矛盾是一个无法回避的现实存在，当矛盾冲突出现时，政府应该居于什么位置、如何处理，已经成为亟待解决的新课题和考验。

首先，政府应该思路清晰，从正常社会纠纷的角度来看待劳资纠纷。劳资矛盾是今天社会不同阶层之间必然存在的一种利益矛盾和博弈。而劳资纠纷从个别的、小规模的讨薪发展到罢工，乃是非公有制经济规模扩大和社会阶层意识逐渐形成这一特殊时期的阶段性产物，并不是社会冲突扩大深化的象征。劳资纠纷往往也是释放、缓和劳资矛盾的一种途径和解决机会，与地方政府维护社会稳定和公共秩序的任务并不矛盾。

其次，政府对“经济的发展”和“人的发展”之间的相对矛盾，要有科学的解析和弹性的处理方法。

其三，政府立场相对独立和中立，以解决问题的效率为宗旨，不偏不倚，勇于纠正错误。

所谓边界，最直观的感觉就是界限。中国改革开放的历史，从这个意义上说，也是各种界限逐渐出现的历史，比如政府干预领域和市场调节领域的界限，私人自由和公共道德的界限，家族伦理和政治伦理的界限，政党运作与政体运作的界限等等。这些界限的出现，都充分拓展了人们的生存空间，是一个民族新的价值观形成的开始，是堪与美国梦相匹敌的中国梦逐渐形成的前奏。

但所有这些具体的分野，为什么到今天没有带来“有机性团结”逐步加深，反而社会分裂不断加大？所以，寻找边界首先不是去寻找这些分野的特色模式，而是现在影响我们成为一个休戚与共的共同体的致命问题。所谓寻找边界，就是试图去解释致命问题是什么，解决方案是什么。通过寻找，最终回答我们是谁，也就是确立或进一步确立民族价值观。

如果从社会阶层这个角度看，那么，人们可以发现，改革开放后，不同阶层的地位的变化纷繁复杂。改革之初，原先的部分边缘人群，成长为后来的经济精英。城市改革展开之前，农民阶层是得利者，后来三农问题慢慢显现。在长期推动建设的过程中，官员阶层曾经相当一段时间承受与社会落差日益加大的困境。以至于今天有学者说：“尊重原体制下形成的既得利益格局，并对改革中既得利益受损者予以某种形式的合理补偿，是改革的一个基本原则。”

到今天，阶层的分野日益明显。新的阶层逐渐成形，比如中产阶级，城市贫民阶层。不同力量的阶层在占有资源上出现了不同的情况。占有资源相对多者，似乎都有魔咒附在身上。民营企业家阶层逐渐壮大，但原罪问题一直萦绕不去。挤破门槛的公务员招考，从一个侧面说明这个阶层已经扭转了以往的不利境地。官员数量的庞大，升迁机会的稀薄和现代公务员制度的缺位，都使官员阶层的价值实现被扭曲。腐败的规模之大，已经到了要讨论是不是大赦的地步。这使得任何向现代公务员制度的转变（比如收入达到社会中等收入水平），都遭受社会的质疑。城市中产阶级虽然被赋予社会稳定器的高大期待，但其对更下阶层的政治态度还面临许多考验，比如在资源分配上，能忍受多大程度的“城市反哺农村”？在政治权利上，能否接受外来人口与其同样一人一票的选举原则？

占有资源相对较少者，其接受国家资源分配的时候，同样也面临着正义原则的拷问。

最危险的一种情况是，一个阶层靠排斥其他阶层，挤占其他阶层的资源来保证自己的地位和满足自己的需求。比如官员阶层通过过度市场化改革筹措财政资金，保证政绩，罔顾民生，房地产开发商压制业主的自治权利，企业家靠挤压人力资本来谋求利润。

有些对掌握资源较少者的照顾，实际上是国家主导下的对其他阶层资源的挤占。虽然有社会稳定的大局，但由于没有透明的政治议程，也会埋下阶层之间裂痕的种子。这当然不是主流情况。

和谐社会理论的成型标志着阶层之间缓和关系的政治努力的开始。我们发现，执政者的大的动作大概包括，推行新农村建设；推动国企向国家分红，补充到社会保障体系中去；治理社会保障基金挪用；推动法治政府的建设；提出全国范围内基本公共服务均等化；等等。

同时，新华社发表的一篇社论承认：“由于中国正处于经济、社会转型的特殊历史时期，利益关系和利益格局深刻调整，由人民内部矛盾引发的群体性事件面广量大，已经成为严重影响社会稳定的最为突出的问题。”

群体性事件，是中国政治语境下的特别词汇。根据相关部门的统计，劳资关系、农村征地、城市拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等问题，是酿成“群体性事件”的直接原因。这些领域，一般来说都属于资源挤占比较严重的性质，下岗职工、失地农民、库区移民、农民工、城镇和农村贫困人口，也是掌握资源较少的群体。群体性事件成为影响社会稳定最突出的问题，恰恰说明没有更好途径下，掌握资源较少者冲击日益固化的资源占用格局势必采取激烈方式。

有相当数量的群体性事件的发生是有组织的，而且开始出现跨区域、跨行业串联声援的倾向。尤其是那些参加人数多、持续时间长、规模较大、反复性强的群体性事件事先都经过周密策划，目标明确，行动统一。

一个主流的乐观的声音认为，群体性事件主要是涉及经济利益，所以相对来说处理起来并不极端困难。也有人从中看到了正义规则的生成的可能性。如果这种可能性变成现实，那么将是各个阶层受益。因为群体性事件实际上是共同体成长中的一个阶段。即使在共同体成长比较成熟的国家，掌握资源较少者通常也是通过“社会运动”来发出自己的声音，谋求自己资源的。

从政治上说，2006年，执政者双管齐下，一方面进一步打击分利式的官商利益输送，一方面对群体性事件从严掌控，特别是在法律上作着积极的准备。执政党期望通过资源的再分配来化解日益严重的阶层之间的分裂，来获得战略机遇期的稳定。

依靠自上而下的政权体系化解利益冲突还是属于“国家建设”（state-making）范畴。这种思路最终关心的还是政权体系的效率，正规化程度等。这方面并非不可为。现代社会自然应该有一套发达周密的应付突发性公共事件的机制。但就政治家是承担民族使命意义上而言，远不能局限于此。它必须对影响我们成为一个休戚与共的共同体的致命问题作出回应。

政府公信力的丧失与长期积累的官民隔阂，是群体性事件飙升的原因之一。

当经济利益成为多数人获得快乐的主要源泉且资源有限的时候，必须有实际的措施约束权力与民争利的冲动，允许在博弈中产生相对公平的分配机制。

中国的《刑事诉讼法》规定：判决死刑的人，采取枪决或注射。但是我们在实际情况中看到的是一个非常奇怪的现象：基本上是曾经担任过一定级别领导职务或者很有社会地位的罪犯，才能通过注射的方式终结生命；普通的死刑犯人好象不太容易“享受”到这种比较人道的方式。

当我们将注射作为一种行刑的方式时，我们无疑向前迈出了积极的一步，人道主义精神在司法实践中得到了彰显；而当我们只将注射的方式用于个别具有特殊身份的罪犯时，我们又向后倒退了一步，法律在适用上的一律平等原则，不幸被遮蔽了。

16.10关于利益博弈问题

当下中国要走向和谐，最基础的问题是形成能够协调利益关系的机制，包括利益表达机制、利益博弈机制和制度化的解决利益冲突的机制等。而这当中，首要问题就是利益表达。没有有效的利益表达机制，其他的利益协调机制就无从谈起。建立有效的利益表达机制需要正确处理“表达”和“代表”的关系问题。从理论上说，一个由民众或者民众代表选举出来的政府，是代表人民利益的；但是必须承认，政府对于公众利益的代表是有限的；即使是可以由政府直接代表的公共利益，也要建立在公众利益表达的基础上。否则，政府容易以自己对公众利益的想象来代替公众没能表达出来的真实利益要求。实际上，利益主体的有效利益表达，是将政府置于一种超脱和超越的位置上。在这个位置上，政府的职能是为社会中各种利益主体的表达制定规则和程序，是以监督者的身份介入社会中的利益表达和博弈过程，甚至最终以裁判者的身份对其中的分歧进行裁决。

利益冲突分解为三个层面：一是私权与私权的冲突；二是公权与公权的冲突；三是公权与私权的冲突。他认为私权与私权的冲突不可怕；公权与公权的冲突后果很严重，在一些国家可以闹到国家分裂的地步，但在中国这种冲突也不可怕，因为有共产党的领导；只有公权与私权的冲突才是最可怕的。

公权与私权的冲突是社会转型时期不可避免的现象。一旦公权越界，必然遭遇私权抵制，这就注定了公权与私权的冲突构成了中国现在利益博弈的主题。准确界定社会公共利益和商业利益就显得非常迫切，必须把部门利益、小集团利益与社会公共利益区别开来。

不仅是社会在分化，公权也在分化，典型的特征就是部门打架。不同部门之间打架，打的当然都是部门利益。所以人们讲，现在是公共权力部门化，部门权力利益化。在这种情况下，很难说有一个明确的公和私，再加上官员腐败的因素，就使公和私这两种不同的利益以更加微妙的方式连接起来，处于强势的私权往往借着公权的名义大行其道，侵犯处于弱势的私权。这样一种复杂的格局，使得识别公权与私权变得空前困难，更不用说规范公权与私权了。这构成了当今利益博弈的一个显著特点。

利益博弈的时代已经到来，但我们缺少一种能够容纳这种博弈的容器。这是孙立平认为利益博弈的另一个显著特点。面对博弈，我们缺乏思想上和制度上的必要准备，缺乏博弈所必需的舞台和规则，这是最可怕的。在利益博弈时代到来之时，公权很少改变，正常的博弈规则很难建立起来，整个博弈过程就不能不是一个畸形的过程。

畸形博弈的几个特征：

一是政府成为利益主体。当政府成为利益主体的时候，或者说与市场中的其他利益主体结合到一起的时候，政府就成为当事一方，这时候公正往往免谈。

二是利益主体不均衡。中国的两极分化为什么能走到今天，最根本的原因是不同群体为自己争取利益的能力不一样。而能力的不一样，在于权力的不一样。正是公权的进入，这样一个非自然非市场的因素，才使两极分化走到今天，以致利益主体的失衡发展到精英寡头化的程度。

三是在利益主体高度失衡的情况下，利益博弈往往蜕变为利益掠夺。

畸形博弈导致的最后结果，无疑是社会风险的增长。

有一个规律：所有博弈事端都发源于单纯的经济利益，而不是挑战意识形态，也不是反对各级政府。只是当利益冲突不能得到妥善解决的时候，当私产安全、生命安全不能得到有效保障的时候，冲突才会升级，矛头开始转向基层政府，并向上蔓延。他认为利益冲突不是什么了不得的事情，也绝不存在什么所谓的政治危机问题。但如果不能正确处理利益冲突，只维护自己的合法权益，就构成威胁和谐社会的不和谐因素，这才可能导致矛盾的激化。

导致利益冲突的另一个原因是整体利益与个体利益不均衡，如土地开发权的集中等。问题不在于利益总量的大小，在于公权介入后就把私权挤走了；整体利益与个体利益冲突时，往往是整体利益独大，个体利益被忽略，这才是要命的事情。作为政府官员，往往只考虑地方财政增加收入，只考虑公权的需要，而很少换位思考，为民众的个人利益考虑，结果就导致了抵制，导致了冲突。

有一种观点认为，中国的改革开放之所以有巨大的成就，奥妙就在于权力的高度集中，资源的高度集中。有巨大的制度性节约成本，因此集权不是弊端，恰恰是我们的制度优势。经济学家钟伟认为：集权是有效率的，也可以带来繁荣，但人民需要的不只是繁荣，更需要可以分享的繁荣。如果只要效率，只要繁荣，而不考虑人民的感受，那么我们不需要做任何社会变革。历史证明，只强调集权的效率和集权所带来的制度节约，资源成本可能是节约下来了，但比资源成本代价更昂贵的社会成本却会积累起来，最终导致严重后果。

建构博弈机制的必要前提，是调整中央政府与地方政府的关系，这种调整应该从建立公共财政体系入手。很多东西应该由公共财政来买单，和谐社会的建设不能只靠精神投入，也是要拿钱来投入的。

公共财政体系的建立，实际上是中央政府与地方政府的利益调整，包括权力层面的调整。中央政府应该加大权力下放的幅度。因为所有的权力为你所有，所有的问题也会归到你的头上。与其如此，不如通过适当分权，让地方政府为中央政府分担一些责任，从而为中央政府赢得更大的灵活性。

政治学者杨鹏认为：利益分化也包括了体制内部的利益分化，其结局不只是社会多元，也包括了体制内部的利益多元，更导致体制内部的各利益群体的独立化。体制内部的独立性团体，都借助普遍的公权力来谋求自己的利益，都借助合法伤害权来谋求自己的利益。许多所谓的公私冲突，说到底还是私人之间的冲突，只不过有一部分人可以利用公权力来维护自己的利益，另外一部分人则成为牺牲品。

一个和谐的社会，并非是不存在任何矛盾或者利益冲突的社会，但一定是重大矛盾能够得到有效化解、各种利益关系比较协调的社会。这是我们党提出构建和谐社会的重要出发点。

利益关系是社会关系的本质。马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”追求利益是人类一切社会活动的基本动因，而利益差别则是社会矛盾产生的基础。

处理利益关系的能力是执政能力的重要组成部分。从深层次意义上说，改革的本质是利益格局的重新调整。在加速发展社会主义市场经济的过程中，原来的利益格局被打破，利益主体日益多元化，社会利益关系越来越复杂，城乡差距拉大、地区发展不平衡、社会事业发展滞后、收入分配不公、失业率居高不下、群众看病难看病贵、然势群体权益受损等问题引发的矛盾随之突出起来。

社会各群体之间的利益差别越来越明显，各种矛盾必将进一步显现，错综复杂的社会利益关系能否得到妥善处理，直接影响我国社会主义现代化建设的进程，影响改革、发展、稳定的大局。

提高处理利益关系的能力，必须深入调查研究，科学地把握我国社会利益结构、利益关系的变化和发展趋势。

一个时期以来，之所以在经济形势持续向好的情况下，社会稳定压力不断加大，在很大程度上可以归因于社会分配关系失衡、机会不均等及相应的社会心理失衡。不同社会群体的利益冲突已经成为影响我国社会和谐的重要因素。所以，在制定经济社会政策和推出改革措施时，必须统筹兼顾不同地区、不同阶层和不同方面群众的利益，在促进经济发展的同时，把维护社会公平放到更加突出的位置，使人民群众共享改革发展的成果。

提高处理利益关系的能力，必须增强大局意识和长远观念。一个问题的解决往往要以其他诸多问题的解决为前提。如果不从全局出发，或者只从局部出发看问题、解决问题，就可能导致一个问题解决了，新的更多的问题接踵而来，加剧社会利益矛盾。

提高处理利益关系的能力，必须着力于提高各级领导干部的决策素质。

党的十六届六中全会《决定》，第一次提出如何正确处理人民内部矛盾的四大机制：利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。

当前我国各种关系基本协调，政局基本稳定，社会基本和谐。但是，应当清醒地看到，在基本协调、稳定、和谐的前提下，人民内部各类关系和矛盾出现了一些值得警惕的新问题，集中到一点就是，在经济持续增长、人民生活水平不断提高、不同程度地普遍得到实惠的情况下，人民内部一些关系与矛盾趋于复杂与紧张，存在某种不安定的隐患、不和谐的因素，影响社会协调健康发展。

社会差别问题

部分社会成员收入分配差别，以及城乡差别、区域差别等社会差别呈继续拉大的趋势，是当前人民内部矛盾的深层表现，也是当前我国社会存在不和谐因素的深层原因。

当前人民内部矛盾突出反映在分配领域，集中在社会成员收入差距上。差别即是矛盾，差别持续拉大引发矛盾加剧。

社会成员分化和流动问题

阶级、阶层发生分化，一些新的阶层和利益群体产生了，社会成员流动性加大，构成结构重组，呈多元化利益格局，利益关系更加复杂，是当前人民内部矛盾的重要表现，也是当前我国社会存在不和谐因素的重要原因。

工人阶级内部结构和组成发生深刻变化，领导阶级内部关系多样化。在公有制经济，领导者、管理者、经营者与生产者之间存在差别和矛盾；工人阶级内部分为不同的群体；少部分拥有较多财产的职工与普通职工或贫困职工之间的贫富差距逐步拉大；脑力劳动者即知识分子的比重越来越大，收入逐步提高，地位和作用越来越大，与体力劳动者的差别也在拉开。

科学分析社会成员构成结构，正确认识阶级、阶层和利益群体新变化，坚持工人阶级领导地位，巩固工农联盟，团结一切可以团结的力量，正确处理各阶级、阶层和利益群体之间关系，是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的首要问题。

群体性事件问题

近些年突发的群体性事件，是当前人民内部矛盾的集中表现，也是当前我国社会存在不和谐因素的集中原因。

群体性事件数量增多，规模扩大。群体性事件呈高发态势，数量不断上升，规模不断扩大。十多年间，群体性事件数量急剧上升，参与群体性事件的人数也大幅增长。引起原因大多是物质经济利益问题。居第一位的是生活待遇问题。属于政治性问题不多，物质利益诉求是主要的。参与群体性事件的大多数是普通群众。

除以上问题外，少数领导干部的腐败和官僚主义问题，市场经济运行中的问题，政治思想文化相互激荡问题，民族宗教冲突问题，都会引起复杂紧张的矛盾，是当前人民内部矛盾的诸多表现。正确处理领导与群众的关系，处理政治、思想、文化、民族、宗教冲突，也是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的一系列重大问题。

在我国改革开放的进一步推进过程中，人民内部矛盾的内容和表现形式与过去相比，发生了许多新的变化，并碰撞、摩擦形成错综复杂的局面，表现出新动向、新形式、新特点。

面对这种复杂局面，王伟光指出，利益问题是人民内部矛盾的总根子，利益矛盾是人民内部其他各类矛盾产生的根源，是影响、制约、导致各类矛盾发展的主导性矛盾。

“人民内部矛盾，说到底，就是人民内部的利益矛盾。”王伟光说。“处理人民内部矛盾，关键是处理人民内部的利益矛盾。”

人民内部利益矛盾是一个由许多矛盾构成的多层次、多领域、多类型的纵横交错的复杂系统，这些矛盾分别在经济、政治、意识形态等领域表现出来。除了根源性、主导性，人民内部利益矛盾也具有群体性、非对抗性、一定条件下转化为对抗性等特点。

关于如何处理人民内部矛盾，1957年时毛泽东就认为“是一门科学，值得好好研究”。历史经验告诉我们，正确处理人民内部矛盾，一定要采取正确的原则和方法。

首先必须正确区分不同性质的矛盾，用不同质的方法解决不同质的矛盾，是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的基本原则。从总体上说，人民内部矛盾是根本利益一致的非对抗性矛盾，坚决防止用处理敌我矛盾的办法来处理人民内部矛盾，因此，人民内部矛盾的处理方式，可以概括为：

第一，主要用经济的方法解决人民内部的得失矛盾。利益矛盾就是得失矛盾。毛泽东同志提出主要用经济方法处理得失矛盾的原则。

第二，主要用民主的方法解决人民内部的是非矛盾。人民内部在思想政治上的矛盾就是是非矛盾。毛泽东同志认为，凡属于思想性质的问题，凡属于人民内部争论的问题，只能用民主的、讨论的、批评的、说服教育的方法来解决，而不能用强制的、压服的方法来解决。他把民主的方法概括为“团结—批评—团结”公式。邓小平同志指出，在党内和人民内部政治生活中只能采取民主的手段，不能采取强迫命令、压制打击的手段。民主的方法主要包括：一是民主法制的方法；二是思想教育的方法。

第三，采取综合的方法解决人民内部各类矛盾。解决人民内部矛盾，要根据具体情况，采取综合性的、多种多样的方法。要针对矛盾的具体实际，动员各方力量，注意工作方法，立足于协调关系，理顺情绪，增进理解，调动积极因素，把人民调解、司法调解、行政调解结合起来，建立人民内部矛盾经常化、制度化的调处机制。依法及时处置群众的合理诉求，努力消除不和谐因素，从源头上解决矛盾，尽可能地把矛盾和隐患化解在基层，解决在萌芽状态中。

第四，根本方法是深化改革，发展生产力，健全社会主义民主法制。建设社会主义物质文明、精神文明、政治文明，为解决人民内部矛盾提供物质、精神和制度保障。

我国当前凸显的社会矛盾从性质上看大都属于人民内部矛盾，处理方式也适用上述四个原则。中央提出的科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制，都是针对上述原则而确定的。

建立利益协调机制根本缓解利益矛盾

建立利益协调机制，从根本上缓解利益矛盾，是针对现阶段我国的社会差别继续拉大，部分社会成员贫富差距趋于扩大，社会贫困凸显等问题提出的。

当前收入分配上的主要问题是非常态收入突出，保障性收入不到位，部分社会成员收入差距拉大。解决问题的出路是在坚持效率优先，放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发的同时，努力注重和兼顾公平。具体政策上要理顺分配关系，规范分配秩序，既要着重解决初次分配非正常收入造成的差距，还要着重解决再分配的社会公平保障，建立公正的收入分配体制。

“一要保证社会成员机会平等，解决好初次分配合理；二要保证保障性收入分配到位，解决好再次分配公平；三要建立健全社会保障制度，解决好保障性分配问题。”

要从实际出发，在坚持发展经济的前提下，追求效率与公平的优化结合。当前，我国平均主义和差距过大同时存在，在一定程度上，一定范围内，部分社会成员收入差距过于突出了。社会公平是衡量社会全面进步的重要尺度，维护和实现社会公平，构建和谐社会，涉及最广大人民根本利益，是立党为公、执政为民的本质要求。

同时，发展是硬道理，发展需要效率，但为了保持健康持续发展，必须在实现效率，推进经济增长的前提下，实现承认一定差距的相对公平。

实现和维护公平，不仅仅是财富分配等经济问题，还涉及公民权利、社会地位、民主施政、自由平等、公共服务、司法公正等政治和社会内容。要在促进发展的前提下，把维护和实现公平放到更加突出的地位，从社会全方位出发长远地考虑公平问题，依法逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系，从制度、政策、法律上营造公平的社会环境。

讲公平必须涉及分配，这就要在坚持效率的前提下，高度重视分配公平对推进社会全面进步的作用。

“人民群众的利益得到最大限度地保障，是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的关键问题。”王伟光说。他认为，当前解决利益问题引起的矛盾，只能通过社会主义制度本身的自我完善和自我改革，以利益协调的办法来解决。

建立诉求表达机制合理化解利益矛盾

不同的社会阶层、群体和成员，有各自不同的利益诉求。一个健全规范的社会协商和对话机制，可以引导各个社会阶层、群体和成员以理性、合法的形式表达自己的利益诉求；反之，假如诉求长期不能得到表达，利益主体将被迫采用其它一些极端的形式。

由于不少矛盾是因政策性因素引起的，涉及对象往往是人数众多的特定群体，共同的利益诉求决定了只要有人挑头，马上就会群起响应，社会成员在利益问题上的关联性明显增强。特别是社会日趋开放、人员的流动性日趋增强、互联网等现代传媒日益便捷的条件下，一旦出现矛盾和纠纷，极易引起具有相同利害关系的人的共鸣，进而引发群体性事件。

当前，一个能为不同社会群体提供充分表达利益诉求的制度性平台正在我国逐步形成。

加强制度建设，创新工作机制，是有效解决各种利益矛盾、妥善化解利益冲突、促进社会和谐的重要途径。建立完善诉求表达机制，着力解决因利益诉求表达不畅而引发的社会矛盾，能有效缓解化解人民内部矛盾。

建立矛盾调处机制及时处理利益矛盾

日前，最高人民法院院长肖扬在接受媒体采访时指出，司法调解对于促进构建和谐社会具有积极意义，人民法院要积极支持非诉讼纠纷解决机制的建立和完善，尽快形成多种调解并举的机制。

他表示，在当前，强调更多地运用司法调解，继承和发扬传统上深入调查研究、不拘形式、就地审判、让群众参与解决问题的方式，符合我们党密切联系群众、走群众路线的优良传统。

“党及其各级领导干部保持与人民群众的血肉联系，保持密切联系群众的作风，是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的重要方面。”

领导和群众的矛盾是人民内部矛盾的焦点和主线，这主要因为：

第一，中国共产党是执政党，党的各级领导干部在经济、政治、文化等社会生活领域中处于领导者的地位。从一定意义上说，社会主义事业的成败，出现问题和工作失误或多或少同领导的工作和责任有一定的关系。

第二，最主要的一些社会矛盾和利益冲突，往往通过领导同群众之间的关系而表现出来。例如，相对落后的社会生产同人民群众不断增长的物质文化需要之间的矛盾，突出表现为物质利益远远满足不了人们的需要，协调利益矛盾是领导不可推卸的责任；当出现严重经济困难和社会问题，出现群体性事件时，领导便成为一切矛盾的中心。

第三，一般来说，领导同群众的矛盾是非对抗性矛盾，但一定条件下可以转化成对抗性矛盾。当领导犯了重大决策失误，当领导犯了严重的官僚主义错误，当领导中的变质分子侵吞人民财产，从而损害人民利益时，当群众提出不合理的利益要求，同时又受到坏人挑拨，而领导缺乏及时有效的工作时，矛盾可能会激化，有可能转变成对抗性矛盾。

第四，领导和群众的矛盾其主导方面在于领导。在领导和群众的矛盾中，如果领导方面是错误的，群众方面是正确的，那么矛盾的主导方面毫无疑问在于领导，在于领导是否能够改正自己的错误，求得群众的谅解。如果领导方面是正确的，群众方面是错误的，矛盾的主导方面也在于领导，在于领导对群众的说服教育工作，在于领导是否采取正确的处理措施。当然，也不能把一切错误和问题都归咎于领导，说领导处于矛盾的主导方面，是指领导的责任、领导的工作，不是就领导的是非而言。

第五，领导与群众的矛盾突出表现在群众对腐败和官僚主义的不满上。反腐败斗争形势严峻，将是长期、艰巨和复杂的，要特别注意防止产生既得利益集团和特权阶层。

领导与群众的矛盾得到直接表现的地方往往在基层，领导与群众结合最紧密的地方也应该在基层。

由于共产党的执政地位，决定了其掌握着矛盾调处的主动权，承担着化解社会矛盾的关键责任。而在具体操作上，“基层既是社会矛盾产生的源头，又是化解矛盾的‘茬口’。”中央党校教授叶笃初说。他指出，要始终保持党同人民群众的血肉联系，要求我们进一步调动广大基层干部的积极性、主动性、创造性，充分发挥他们密切联系群众的优势，增强他们创造性开展工作的能力，使广大基层干部真正成为人民群众的贴心人、组织群众创造幸福生活的带头人。

建立利益保障体系积极预防矛盾产生

经济利益矛盾已经成为当前我国社会矛盾的主导方面，从近年来引发群体性事件的具体原因来看，绝大多数属于经济利益问题。

种种经验和教训表明，要把人民的根本利益作为党和国家机关一切工作的出发点和落脚点，是正确处理人民内部矛盾，构建社会主义和谐社会的总方针。要重视和维护人民群众最现实、最关心、最直接的利益，正确反映和兼顾各方群众的利益要求，坚决纠正损害群众利益的行为，抓紧解决群众生产生活中的突出问题和困难。

16.11关于检察制度问题

中国的检察制度是模仿苏联的模式建立的。有两大特征：一是将检察院和法院并列；二是检察院是“法律监督机关”。中国的检察官不只是一个公诉人，它跟法官一样，也是事实的发现者和真相的判断者。检察官就是侦察阶段的司法官，一个人是否有罪，从某种程度上说，在进入法院之前，已经由检察院确定了。这就是检察院的批捕权，是一种重要的司法权力。在中国，整个司法部门，是由检察院和法院两个并行的机构组成。根据这一宪法安排，检察院完全可以成为凌架于法院之上的机构。

在中国，检察院是以行政机关的模式运行的。检察系统的组织原则和活动原则是：检察机关集中制。在刑事诉讼中，上级检察院对下级检察院作出的决定，有权予以撤消或者变更；对于下级检察院已经办结的案件确有错误的有权指令下级检察院纠正。在检察院内部，也是行政化管理模式，检察官组织法规定：“检察长统一领导检察院的工作。”检察官只是检察长的代理人，检察长或者科室领导随时可以干预检察官的办案活动。上级检察院与下级检察院之间是领导与被领导的关系，因此，对于下级来说，上级做了一个决定，不管是正确还是错误，都应当执行。

不予上级保持一致，就打破了检察系统的某种潜规则。“上级拿意见，下级作决定。”

中国的检察系统的体制设计，显然陷入了一个根本自相矛盾之中：检察院是个司法机构，但其管理模式却是反司法的。在检察院内部，检察官是没有独立性的；在检察院之间，下级检察院也是没有独立性的。

法院应当成为司法体制的核心，检察院的权力则只能以公诉为核心，而不应该有其他更多的权力。

按照规定，副处级以上的官员，市检察院是没有权力直接立案侦察的，要报市委常委，经过市委常委会开会决定。

在上报市委常委之前，还要先形成初查材料，而对官员的初查也要经过检察长的批准。这就是“重大案件党内请示制度”。

检察机关的经费受制于政府的事实，为一些地方政府和行政官员干预检察院办案创造了条件，已经成为影响司法公正的重要症结之一。“吃谁的饭，就听谁的话；拿谁的钱，就替谁办事。”这话虽然有些绝对，但足以证明，要根治地方干预司法机关办案的现象，就必须改革司法机关经费来源，将司法机关经费保障从地方财政中独立出来。只有司法机关的业务经费不是制于地方，司法机关和司法人员的独立性才能得到确立和体现，在此基础上才能真正实现司法公正。

16.12关于律师制度

律师，历来被看作是法律正义与社会民主制度的捍卫者。

律师职业的特殊性，就是在不违法的情况下，将当事人的利益最大化、损失最小化。他们一旦进入代理人的角色，就会情不自禁地遵守这样的职业操守。并时常展现出明显的“偏袒性”。

律师观点不等于公论，律师也没有发表公论的责任。

现在，中国有十几万律师，虽然社会影响有限，但有识者的政治职责与社会责任已经觉悟，正在形成一种民间力量。

律师真正的工作是挑战权力，这个权力包含了行政权力和司法权力。1993年以后，律师从专政工具逐渐变成制约权力、挑战权力、捍卫社会正义的重要因素。

任何社会都有权力制衡问题，从中国来看，有国家的立法权、国家的审判权、国家的行政权、国家的检察权，权力制衡是不可缺少的东西，它也是一个国家民主制度、法制建设是否完善的标志。在这方面，律师具有制衡作用，它是通过一种民间力量去制衡的。而现在对权力的监督，光靠体制内的监督不够，监督很重要的一个方面是民间监督，舆论监督，律师正是民间监督不可缺少的一部分。所以各国都把律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。

越来越多的律师开始履行制衡监督职责，他们也面临着压力和风险。律师参与政治，其前提是要保持律师职业的独立性；参与政治不意味着被政治改造。

值得警惕的是，在一个“官本位”氛围浓厚的环境下，很容易使律师以法律的牺牲来换取政治上的成功。

从现行法律规定讲，根据行政诉讼法规定，原告只能是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织，也就是说与行政机关具体的行政行为有直接利害关系的人，所以说我国并没有建立为国家利益、社会公共利益而对行政机关起诉的行政公益诉讼制度。

从诉讼经济的角度看，不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这类行政公益诉讼。司法是需要成本的，而司法资源是有限的。从这个意义上讲，行政公益诉讼应主要运用于那些对社会公共利益、国家利益有直接危害的行政机关行为，并且往往是公民穷尽其他形式无法得到救济的诉讼中。一是行政机关的行为危害社会公共利益、国家利益而公民无任何救济手段，这时可以直接对该行政机关提起诉讼；二是公民针对行政机关本身或者其监督者提出了建议，该行政机关或者监督者不作为，公民可以对该行政机关或监督者提起诉讼。

从公民监督政府的形式讲，现代民主是代议制民主，人民选举代表，代表产生政府和监督政府。政府的财政开支是否合理、行政行为是否合法都要受到议会监督，这也是一种强有力的监督。公民正常的监督政府形式应当通过人民代表来进行，通过舆论来进行。公民对行政机关的诉讼通常要在维护一种自身权利或者社会公共利益下进行，“无权利就无救济”，在救济权利的同时达到监督政府的附带作用。所以，提起行政公益诉讼的前提通常应当是行政机关的外部行政行为，是直接损害公共利益和国家利益的法律行为。任何公民都可以针对行政机关的有损于包括公民个人权利在内的公共利益的外部行政行为提起公益诉讼，而不宜直接针对国家机关违规使用财政资金这种内部行为提起行政公益诉讼。

从行政权与司法权的分离角度讲，也不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这种行政公益诉讼。西方国家主张“三权分离”，我国尽管实行人民代表大会制度，但对政府与司法机关也强调权力的分离与监督。

行政与司法权需要制约与监督是毫无疑问的，但是制约与监督的前提是分离。司法权不能过度涉及行政权，因此，在行政诉讼中，法院坚持“合法性”审查，一般不审查行政行为的合理性，这是司法留给行政的一定自由裁量权，以方便行政机关执法。

所谓公益诉讼制度，是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。

与一般诉讼相比，公益诉讼有三个特点：一是公益性，是以个体的诉讼样本，求得公众利益的回归；二是表现在可复制性，即凡是合法权益受到侵害的人，都可成为诉讼主体；三是我国公益诉讼的对象多是垄断行业，由于我国垄断行业具有特殊社会地位，容易对社会利益造成损害，因此他们频频成为公益诉讼的被告。

公益诉讼是为纠正公共性违法行为，保护公共利益而采取的一项司法救济措施，在发达国家已经被广泛接受且形成了较为成熟的诉讼制度，但在我国尚未得到立法上的认可，成为我国诉讼体制的缺憾。

法治社会下，任何一级政府都要依照法律赋予的权限行使行政管理职责，公开、透明、依法行政是最基本的准则。由于掌握公共权力，政府如果不依法行政而是利用手中的权力谋取利益，其危害性更大。

现实生活中有诸多政府行政行为明显侵犯了公民利益却长期得不到纠正的现象。有效治理这种行政权力的“乱作为”，一方面可以通过严肃党纪与政纪，切实实现依法治政；另一方面，从公民社会监督的角度，提起公益诉讼应该是一种非常有效的方式。

所谓公益诉讼，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会公共利益，可以以自己的名义，向国家司法机关提起诉讼。简单的说，“公益诉讼”就是消费者试图以个人的抗争，去捍卫全体消费者的权益。

在中国，公益诉讼的力量正在逐渐显现，“小人物”的“大行动”令垄断行业和政府部门开始悄悄地改正着自己不由分说的霸王行为。民间的公益诉讼虽然社会影响有限，但有识之士的政治职责与社会责任已经觉醒，并正在形成一种民间力量，在中国的民主法治进程中贡献力量。

普通老百姓与垄断行业和政府部门对簿公堂，其强大的社会影响将唤起更多的人为维护自身权益而战；同时也让弱势群体的维权行动得到了走起码的尊重。只有让所有既存事物在理性的法庭面前接受审判，才能决定其是否有权利继续生存下来。而公众无疑将成为理性法庭中最公正的法官，公众维权的勇气无疑将成为对所有不合理现象启动审判程序最坚实的原动力。

法律在尊重和保护公民的同时，不应该忽视对社会公共利益的关注，而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的区别对待，以达成舆论监督和文化批评的合理空间，恰恰体现了“法律面前人人平等”的基本原则。

公益诉讼的意义并不在于官司的胜败，而在于诉讼本身，胜诉了可以树立人民对法律的信心，败诉了可以暴露问题的根源所在。公益诉讼挑战的往往是握有实权的政府机关，它蕴含着“公共权力必须接受人民监督”的价值理念。一个开明的政府理应倾听民声，吸纳民意，方能在宪政的轨道中健康运行。在公益诉讼的法庭上，行政机关必须倾听民众的批评，回答民众的异议，并最终接受司法的裁决。从目前的中国国情看，公益诉讼不仅已逐渐成长为一柄制约公共权力的有力武器，而且也为民众有序参与公共事务开辟了一条快捷途径。

公益诉讼，也是提升公民权利观念、民主观念的原动力。所谓权利，其重要前提就在于时刻准备着主张权利，如果人人都不主张权利，那么权利只能永远停留在纸面上。常常听到国人抱怨法律的软弱，孰不知法律之所以“软弱”是因为当法律被践踏时，很多人选择了沉默和忍耐。如果有人勇敢地走上法庭，让法律开口说话，扭转某些不合理的现象，法律就会让我们每个人感受到神圣的力量。公益诉讼超越一己之利，为公益寻求司法救济，以私权的形式来维护公共利益，折射的正是公民理性维权意识的觉醒。

旨在捍卫公共利益的公益诉讼，闪耀着民主的精神，标示着法治的进步，追寻着“监督制约公共权力”的人类理想。然而，起源于罗马法的公益诉讼尽管源渊流长，但我国至今尚未建立起完善的公益诉讼制度，公益诉讼的实践因此步履艰难，频频遭遇立案难、诉讼结果不理想等诸多坎坷，以致一些不合理现象继续大行其道，而民众却无可奈何，公民难以有效实现对公共权力的监督权。

在现代民主法治社会，合法权利的实现必定以司法救济为后盾，而消除社会弊端的终极手段则离不开诉讼

所谓公益诉讼，顾名思义是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。大量的公益诉讼案件是由检察机关提起的。

中国已经提出建设法治政府的基本目标，温家宝总理有一句精辟的格言概括了“法治”的含义：治国者须先受治于法。所谓“宪政”，就是以法律界定、约束、审查政府之权力。法治是宪政的骨干；即使有言论自由，有民主选举，而如果没有法治，宪政就仍然是一句空话。而法治有很多构成要件，比如独立而公正的司法体系，合乎天理人情的法律。而它的基础则是一个信仰正义的法律人共同体。

中国受苏联影响，长期以来认为法律是统治阶级实行专政的工具，人民只能恐惧和逃避这样的法律。今天依然可以看到不少的这样的法律观之痕迹。现在情况在发生变化，不少法律已经显示出保障人民自由与权利的取向，司法体系也在一定程度上摆脱专政工具的形象，因而人民也开始逐渐改变对法律和司法的观念。另一方面，新的法律人共同体在缓慢形成。尽管司法腐败、律师腐败、法学家腐败的案件所在多有，但法律人的良知也并没有被这个时代的道德堕落完全吞没。公益律师就是其中的亮点。

一是他们通过自己的努力创制法律。他们与一批法学家积极参与立法，改变了长期存在的“部门立法”的“立法腐败”现象，将尽可能多的正义观念注入到立法中去。

二是公益律师重新界定政府与法律之间的关系。中国有一种错误观念：政府常常大张旗鼓地对人民进行普法教育的时候，有意无意地宣传法治就是用法律来治理人民；而公益律师的活动则告诉人们，法治既是用来治理人民的，也是用来治理政府的。权力如果不以法律为规矩，就是不正当的。

三是公益律师将法律精神灌注于政治中。政治在当代中国是封闭的，民众往往对政治形成一种错误的认识；不少人习惯于从“厚黑学”的视角来观察、评论政治。而现代社会成熟的政治，则是公共性的。所谓政治活动，就是在法律的框架内，以理性的论辩游说人民；在弥漫于社会的法律精神熏陶下，他们也能够尊重游戏规则。

中国群体性事件不断增加，证明中国政府对社会失序的担忧是有根据的。社会失序会对国家利益和公民个体利益造成损害，对于曾经有过动乱教训的中国政府和民众来说，对稳定的社会秩序更是有着强烈的愿望。

自由、平等和秩序是一个健康社会最为重要的三个价值元素，也是公民个体和执政者共同追求的目标。然而，在实际生活中，这三种价值观往往会发生冲突。自由就是公民的基本权利，权利往往是超越公义和善良的，是人成其为人的基本底线，是一个社会具有原创动力的根本源泉。但是自由如果运用不当，或者缺乏足够的法治约束，有时会伤害平等和秩序。而另一方面，一个不能保障公民基本权利、丧失社会公正的秩序也是非常可怕的。这种秩序最后只能沦为掌权者横行霸道，弱势群体唯唯诺诺的强权秩序，而非自由蓬勃的法治秩序。

在真正的法治秩序下，公民权利能够得到保障，社会正义能够得以彰显，社会秩序能够实现和谐。自由而负责的媒体可以保障言路畅通，独立而健全的司法制度是一个社会申张正义、公民权利得以保障的最后管道，而律师恰恰是公民进入这一管道的最重要的专业人员。

中国的司法实践表明，律师参与诉讼或者仲裁，有助于推动纠纷解决程序的顺畅运行，帮助法院或者仲裁机构依法查明事实，依据适用法律，理性、妥当地解决社会纠纷。

目前我国的公益诉讼分为三种类型：一是挑战传统的公共权力主要是行政权为背景的行政和公共事业单位对个人权利的损害；二是挑战公共垄断行业侵害公民人身财产权利；三是告强势企业损害多数人共同利益。

有人认为，中国的公益诉讼正在“渐成气候”。公益诉讼主要体现了以私权诉讼来实现公共利益的思路。

中国改革的每一步，都有利益既得者和利益受损者，也都需要法律法规的确认。但是由于中国的改革不可能一步到位，而是一个渐进性积累的过程，所以就导致一个现象：利益格局不断变化，法律法规体系缺乏稳定性。许多学者批评中国法律的朝令夕改和适用性差，客观来讲，这固然与中国立法技术的欠缺和立法的功利性考虑有关，和中国社会持续性的不断变动也有着密切的联系——社会关系必然要由法律法规调整，在社会关系千变万化的情况下，怎么可能苛求依托于其的法律法规岿然不动呢？

无论哪个阶层，上到决策者，下到平民百姓，面对社会的巨变显然都承受着巨大的压力。人们渴望稳定，但也不喜欢自己的生活一成不变，既得利益者当然希望法律法规来固化自己的利益，非既得利益者当然希望法律法规能保证自己的生存和起码的生活；但同时，既得利益者也希望自己能够突破法律法规的制约获得更多的利益、更大的特权，而那些非既得利益者在无奈接受现有利益格局的情况下，则期待自己某一天也能钻个法律法规发空子而成为爆发户，变成既得利益集团的一员。所以，这时候，首先社会需要什么样的规则来加以调整是个问题；其次，人们是不是遵守规则，怎样遵守规则也是个问题，毕竟人人都有对规则的渴望，也都有冲撞规则的冲动。

16.13关于司法腐败问题

司法腐败自古以来就有。

老百姓告官的案件，千百中有一二得到公正处理。即使钦差比较有良心，不过设法为之调停，使两方面都不要损失太大罢了。再说，钦差一出，上下又是一番招待，老百姓又要掏钱；地方官一定要让钦差满载而归，才觉得安心，才觉得没有后患。所以，各洲县的官也明白了，老百姓的那点技俩不过如此；老百姓也明白了上访告状必定不能解决问题，因此往往激出变乱。搜刮老百姓是各级官员的共同利益所在，这就决定了老百姓告状的成功率不过千百之一二。

在官司中，由于官吏们熟悉法律条文，又有权解释这些条文，再加上千丝万缕的联系，彼此同情，老百姓想打赢官司的可能性就很小了。

老百姓明白了：一是不值得打官司，告状是亏本的买卖；二是贪官污吏准备付出更大的代价打掉出头鸟，一旦坏了规矩，他们的损失将极其巨大，因此出头鸟很可能陪上身家性命三是在付出了上述重大代价之后，告状的成功率不过千百之一二。结论：民不和官斗。出头的掾子先烂。屈死不告状。

冤大头是贪官污吏的温床。在冤大头们低眉顺眼的培育下，贪官污吏的风险很小，麻烦很少，收益却特别高，因此想挤进来的人也特别多，他们的队伍迅速壮大。

深谙法院审判之道的人都知道，一起案件的审理，法院一般制作两本卷宗，正本公开透明，律师可以随便查阅；副本秘而不宣，存放的大多是领导对案件审理的“条子”、指示、甚至是对案件性质直接认定的有关批示。于是案件的审理便分为台前幕后，台前法官审案，幕后官员定案，甚至法院院长在某种程度上都是摆设。

法院内部的审判委员会成员由法院行政领导担任，他们一般不审理案件，但在听取汇报后却对案件具有最后的拍板权。如果说这种“审案不判，判案不审”的审判制度弊端百出的话，但它毕竟还在法院内部的掌握之中，而党政领导利用职权干预，甚至命令法院依其“旨意”判案就更为严重了。官员一言九鼎，定成败，甚至定生死。掌握权力的人如果可以无视法律，那他就没有不敢做的事。

你遇到一位法官，请他吃饭不去吃，送礼也不要，这是最可怕的了。因为，你不知道他是真正的廉洁，还是对方已经送过了。

在很多地方，已经形成一种风气：有人出事了，不是找律师，而是找关系。就是找律师，也要找与法官关系比较好的律师。

很多案件当事人或者律师，就利用各种关系接近法官，请法官吃饭或者娱乐。法官不在外吃喝玩乐，反而会被认为不正常。

法官不能依法断案还有一个原因，就是他们头上的乌纱帽和手里的饭票，都掌握在那些有权拿了“组织性、纪律性”对他们施加压力的人们手中。

行贿受贿的风气蔓延开来，在很多地方形成一个“职业群体”——诉讼掮客，为诉讼当事人和法官之间的权钱交易进行牵线搭桥。

腐败已经形成潜规则，在这个环环相扣的腐败网络中，会产生一种“劣币驱逐良币”的效应，官员只有适应这种潜规则，常常才能有更好的发展空间。司法腐败不是孤立的，它与党政机关及权力机关的腐败是一个紧密相连的有机体，互为因果。

各种监督常常起不到作用，例如人大虽然是权力机关，但在监督法官问题上，只能要求法院或者相关部门限期报结果，一般是怎么报就怎么算，很好应付。

德沃金在《法律帝国》中这样表述了法官在“法律帝国”中至高无上的地位：“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”法官地位的崇高来源于法官的独立品格、中立立场和护法使命，法官的职业特点要求其保持公正的立场，不受来自外界的权力、舆论、亲情等左右。中立的裁判地位决定了法官不能是一个社会活动家，法官必须在一定程度上远离喧闹的人群和灯红酒绿的生活。

法官必须充分保障民众的言论自由，却必须对自己的言论自由加以约束。这正是现代法治理念的要求。就法官的职务性质来说，法官不能对批评做出答复，不能卷入公开的论战；法官必须尊重自己的同行，在案件没有判决之前，法官不能怀疑自己的同行将会做出什么样的判决，更不能在舆论上造成某种涉嫌防碍公正审判的情势，来向自己的同行实压。

各级法官和检察官的乌纱帽和饭票都掌握在那些有权拿“组织性、纪律性”对他们施加压力的人们手上，怎么能不影响他们独立办案呢？各级法官和检察官的为什么和饭票只有彻底与地方党政领导机关脱钩，才能使他们少些干预。

法律是人定的，也是人执行的。正如俗话说得好：“法律是死的，人的活的。”我们看到法律条文是公正的，但我们也看到，坐在法庭上的法官是不公正的。

司法腐败固然有种种外在原因，但是也离不开法院和法官自身的因素。无论法院还是法官个人都是以正义为业，这是其他任何公共权力不具备的一种特性，它消除纷争时几乎是居高临下地面对社会成员，因此法院和法官个人所担当的社会责任远远重于一般的公共权力部门。法官职业对于从业者的职业技能和伦理要求是最高的，只有人格非常杰出的法律人才配当法官。

当代中国的司法不独立是有目共睹的，但客观地说，并非所有的司法不公都是司法不独立之过。尽管有人会说长期的司法不独立消解了法院和法官担当司法责任的意识，法院和法官个人的公正裁判意识从而丧失殆尽，但这种外因论难以服人。

法院也好，法官也罢，从普遍的角度看，无论是从司法公权力正当行使意义上，还是法官个人操守意义上，他们都没有给予社会足够的信心。虽然这并不意味着中国的司法不配独立，但司法失去公信力的恶果已经呈现——大量的司法腐败案例给社会造成极大的怀疑：无干扰的案件都不能公正审判，司法独立了不是更糟？

司法独立必须奠基于社会的基本信任，学者的呼吁并不能替代人民的接受，也无法消除人民的疑虑，学理的正确必须获得社会的承认，而承认的基础就是法官必须把能做到的做好，一丝不苟。在社会都缺乏基本伦理共识的时代，大量纠纷涌向法院，这道社会公正的最后防线因为其他纠纷解决机制（如各种协会、自治调解组织）的滞后，不得不成为人们最常用的纠纷解决方式；因此，司法尊严和健康司法伦理的重建具有特殊意义。它不仅具有稳定社会的功效，也是重建社会各种新伦理的典范，健康的司法伦理应该成为社会新伦理重建的第一道曙光。

司法腐败遭到的憎恨可能远远超过其他公权力对人民的侵害，因为它杜绝了人们对未来的希望，封死了正义的出口，宣告了正当救济的承若是个骗局。于是出现了湖南省永兴县发生原告炸法院的恶性爆炸案件。报复行为的启动关键，在于报复者心理失衡的来源和强度。

纪晓岚先生在其《阅微草堂笔记》中把清朝刑名师爷称为“四救先生”，这是因为他们审判案件时有一个“四救四不救”原则：救生不救死、救官不救民、救大不救小、救旧不救新。所谓救生不救死，就是罪人杀死人后，最好不判杀人者死刑，再杀杀人犯又凭空多死一人，这样不好；所谓救官不救民，就是在处理“上诉”案件中，不能轻易给冤案平反，如果翻案，那么原审法官就要遭祸，这样不好；所谓救大不救小，就是在牵涉官与官的案件时，不要把罪归于上司，有罪尽量推给小官，官越大处罚越重，牵连的人越多，这样不好；所谓救旧不救新，就是指官员交班时发现违法乱纪，要把罪责推给新任，旧官已经无权，有事无能力“协调”，不如推给新官，他有能力摆平这些事情。

古人最忌讳与法有干系的，不到万不得已，绝不当讼师的，讼师专弄人间是非，笔墨之间，动关生死，最损阴德，最容易遭到报应。从事法律工作，必须积善，而所谓积善，既不能当恶讼，也不能当“清官”，清官不讲人情，也是一种：“恶”，严格依法是清官子孙后代无福的因果所在。“四救四不救”，说白一点，就是大事化小，小事化了，把法律之“严刑峻法”化为“温柔敦厚”，“平恕两字，为千古治狱要决”。

既然是“千古治狱要决”，会不会也是当今法官遵守的原则？

事实上，法官们不但在理论上大行“平恕之道”，在实际工作中也是如此操作，死刑多判死缓，无期多判有期，实刑多做虚刑了结。据《检察日报》报道，从2003年到2005年，全国共有33519名职务犯罪，却有51.5%的人被判了缓刑。

这不是传统意义上的司法腐败造成的，有可能是法官们存在“心理障碍”，法官不敢当清官，他们在虚拟的“因果祸福”的支配下要救生不救死、救官不救民、救大不救小、救旧不救新，要当好好先生；按照刑法规定，受贿十万以上，就可以判死刑的，但有的受贿百万、千万甚至上亿，为什么少有判死刑的？判案不按法律条文来判，而按法官心理来判，这无疑也是腐败之一种，是否可以称为“法官群体心理腐败”？

司法是保障社会公平与正义的最后一道防线，司法腐败也因此被广泛称为“最后的腐败”和“最大的腐败”。想想看，连司法都腐败了，公平和正义还能籍由何种渠道降临到普通的公众身边。与其说司法腐败是“最大的腐败”，倒不如说“吏治腐败”是“最大的腐败”更为直接和贴切。事实上，在“吏治腐败”之下，何须区分什么“行政腐败”或“司法腐败”，基于司法行政化的现实，它们总是纠缠在一起而无法分割的。

从“司法腐败”的定义出发，也许我们所要强调的本应该是“司法的腐败”。长期以来，我国一直将司法机关视同为行政部门并给予同等的管理，司法机关内部也有着深重的泛行政化印迹，司法官与司法行政官并未严格区分，而是被交叉或混合使用。这相应造成了司法官的腐败和发生在司法机关中的腐败有相当一部分实则应该属于行政权的腐败。

“司法的腐败”的根源是“权力的腐败”。当法院院长在事实上仍然被作为一个“行政官员”而非一位“司法官员”来看待时，“权力腐败”必集中表现为“吏治的腐败”。在司法高度行政化的趋势下，对多数法官而言，在专业资格上的逐级晋升并非其追求，反倒是更能体现出“大官”身份的院长成了法官们一生所孜孜以求的目标。

司法腐败并不可怕，可怕的是司法腐败不能被扼制；司法官员腐败了也不可怕，可怕的是因为腐败而成为司法官员。众多的个案提醒我们，“吏治腐败”是比“司法腐败”更可怕的腐败，作为源头的“吏治腐败”不优先解决，，司法行政化的病灶不予制度性的革绝，司法腐败的遏制就只能是缘木求鱼。

司法制度建立的目的是要通过程序解决冲突、发现正义、确立正当行为的规则，而使我们逐步建立一个美好的社会的理想。司法的性质要求法官高度的独立、法律秩序的统一与法官在判决中面向正义而不仅仅是机械执行成文法条。这些条件要靠制度来保障，要靠宪法程序来保障。如果严重缺失这些条件，即使法治的声音喊得再高，也只能形成一个不幸的司法体制，失去一般民众的信任在所难免。

中国的现状是：司法权几乎彻底的地方化，司法区域与行政区域完全重合，每一级法院都是同级政府的一个组成部分，中央在地方没有独立的司法分支。一方面，地方法院在人、财、物完全受制于地方政府，同地方利益集团存在着千丝万缕的联系；另一方面，部分也是为了判决的公正、化解社会矛盾，上级法院以行政的方式对下级法院进行监督、下达指示成为不得已的事情，还包括上级法院的主动提审而违背“一事不再理”的司法原则。

人人都知道，严格实施某些形式公平的规则，会带来出乎预料的不良后果。这种情况损害了法律的尊严，事实上的选择性执法又使得人们深感不公平。依靠立法上的集中统一，是否就能真正保证法律秩序的统一和法律的确定性？一个判例累积形成的规则体系，在表面上不象法条主义体系那样有着形式上的美感，但不论在形成人们行为预期的确定性，还是在适应快速变化社会的灵活性上，可能都更具有优势。

现在中国司法的局面是小案多缠讼，大案多干预（上级权力干预和公众舆论干预等）。司法改革是一个审慎的政治改革，它是在不造成政局动荡的情况下，对严重社会问题采取的妥当解决方式。良好司法体制发挥的力量是缓慢的，但却无时无刻地存在着，其作用的影响深远的。人们在良好的司法体系中逐渐养成的良好习惯和从中发展的正当行为规则又反过来影响着政体的其他部分，从而使政体逐步稳健地向良性方向变化，实现政治文明。正如一位杰出的政治科学家在评论一个国家政治体制时所说：在那里，一切政治问题最后都会变成法律问题。

司法独立只是一句空话，党政的实权人物都能干预。

法院自由裁量权给所有法官一个可以违法、违约，向当事人吃拿卡要的方式和手段，在中国法律的黑暗是所有人有目共睹的，连现在从事律师的人们，也不得不去利用法院法官的自用裁量权，这就是法官的潜规则，这就是法院、司法系统，乃至我国公检法所存在的潜规则！

法院腐败说明了什么?

2006年8月底，曾担任安徽阜阳中院院长的尚军、刘家义、张自民，因涉嫌受贿和巨额财产来源不明，分别被安徽省检察院审查起诉。据报道，在2005年，阜阳中院发生了震惊全国的腐败窝案，中院两名副院长，十余名庭长、副庭长涉嫌受贿，悉数被判刑。

法院，是社会正义的最后一道防线，而法院院长，则是社会底线正义的守护神。法院院长、法官“前腐后继”，不仅是一个为官者“官德”的沦丧，也是社会良知、正义和责任的沦丧。如果说官僚腐败弄脏的只是水流，那么法院院长、法官的腐败，则把水源败坏了。美国著名法学家伯尔曼在他的《法律与宗教》中写道，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，法院腐败的严重性就在于，它亵渎了法律的权威性和至上性，动摇了人们对法律的信仰。

阜阳中院的这一系列腐败案中有一张巨大的“关系网”。这张“关系网”，就像多米诺骨牌，“头牌”的跨掉，也预示着一个城市，乃至一个省市“政坛”的大地震。费孝通先生曾把这种“关系网”总结为一种“差序格局”的模式，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹……一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”。一荣俱荣，一损俱损，或许，正是因为这种“关系网”差序格局的特殊性，才会有现在这种“前腐后继”，腐败的“多米诺骨牌”也才能找到生存的土壤和空间。如果说在古代，各种关系网的联结是以家族、血缘、地域为纽带，那么，到了今天，这种关系网则以金钱、色欲为纽带，由权力来支撑的。

尽管封建宗法势力已经土崩瓦解，但乡土社会的差序理念却在以“己”为中心的小圈子内被普遍实践着，深深影响了人们的心理和处世观，甚至，从根本上决定着人们的行为方式。“章子不如条子，条子不如面子”，如今，要升官调动，最优选择不是按程序、法律，而是“求关系”。在官场中，所谓的“干爹”、“同门子弟”、“铁哥们朋友”、“情人”等等，都以“情”，以“关系”作为媒介来诱导的。这种潜规则不仅仅是官场局内人士的心理默契，而且“历史悠久”，以至于成了人们在利益算计与索求时约定俗成的行为选择。

法院院长“前腐后继”发人深省。马克斯?韦伯在他的《新教伦理与资本主义》中说，任何一项事业背后，必须存在一种无形的精神力量。然而当代中国，“老传统基本消失，新传统名存实亡，在荒凉的传统道德殿堂废墟上，并无新建筑应运而生”。很显然的，生成法律至上，而不是关系至上的“新文化”，是一项艰巨的任务。“关系秩序”与法律秩序水火不容，要抑制这种关系大国的遗风，只能依靠市场化制度的完善和政治体制改革的洗礼。

对贪官量刑的普遍“掉价”，特别是对贪官适用缓刑、免刑的比率在逐年上升，从2001年的51．38％增至2005年的66．48％。对贪官适用缓刑、免刑过多、过滥，意味着一大批贪官有惊无险地走出了司法的“后门”，不但没有受到刑事处罚，而且还能保住公职。这不但有损司法权威，而且影响反腐败的公信力，也使检察机关千辛万苦查证的“劳动成果”付诸东流，浪费了大量的司法资源。

古人尚知王子犯法与庶民同罪，为此，对同罪同罚所蕴含的法律面前人人平等的理念并不值得我们为之鼓掌。况且，我国《刑法》对贪污罪和受贿罪所规定的量刑尺度，是在涉财犯罪中最为详尽的，现实中贪污贿赂案件量刑失衡的原因并不是量刑标准存在问题，而是司法跨越法律规定的幅度，对法治的扭曲。

腐败犯罪的实质是权力滥用。从我国的现实情况和有关法律精神来看，笔者认为对贪官不宜适用缓刑、免刑等非监禁刑。

一是严惩职务犯罪是我国立法的指导思想。既然是严惩就应该在法律的方方面面都考虑周到，不但要在量刑幅度上从严，而且在其他刑罚的运用上也应该从严，才能使立法的主旨得到充分体现。

二是我国司法对贪污贿赂犯罪的立案标准高于其他涉财犯罪，不宜再让贪官在“犯罪情节轻微”上占便宜。现在贪污贿赂犯罪的立案标准是5000元以上，而盗窃罪的立案标准是500元以上，已经相差十倍，立法不宜再在刑罚适用上对贪官宽宏大量。

三是检察机关的不起诉决定已经体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，并且开始实行人民监督员制度，防止不起诉决定的滥用，没有必要再在对贪官适用缓刑、免刑的问题上浪费司法资源。

四是法律规定的适用缓刑、免刑的“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，和“不致再危害社会”的条件过于灵活，主观性太强，有违罪刑法定的原则。

堵住贪官的司法“后门”，也是堵住司法腐败的一条途径，关乎我国反腐败的力度，还是应该从立法的“源头”去解决。

16.14关于黑社会问题

所谓黑社会，中国人过去常常叫做“帮会”、“会党”、“秘密社会”、“会道门”等等，虽然稍有区别，但意义相近。黑社会就是地下社会，是一种独立于正常社会的、具有反社会的价值观念、文化心理、严密的组织形式的犯罪团体；它具有政治保护和资本支持，进行职业犯罪活动。

中国目前的犯罪团伙，不单单是流氓势力，大多数是黑帮，具有黑社会组织的雏形。中国的法律称为“黑社会性质组织”，但专家认为，这种概念不是法律用语，国际通用的概念是“有组织犯罪”，只不过因为某种原因，中国不愿意承认罢了。但是中国已经出现了真正意义上的黑社会。中国各种有组织犯罪活动远远超过了一般人们想象的范围。中央政法委书记罗干在内部会议上多次指出：一些地区的党政部门、公安系统、证券市场的领导权，实际上已经被黑社会势力操控和把持。没有公开的官方内参上清楚地写着，黑社会势力渗入的政府部门有：工商、证券、税务、公安、商业、交通、文化、城市街道、县乡党委等等；并网罗了相当一批高智商、高学历的人才加入其组织，黑社会组织今天已经发展成为专业化、公司化、国际化。他们有相当严密的等级化组织，有相对稳定的核心，有严酷的纪律。他们通过非法的地下经济活动聚敛钱财，通过贿赂、色情等手段诱惑各种人士参与犯罪，并向他们提供保护。

中国大陆黑社会的几种形态：一是公司化成为发展趋势。由于一个地方的经济结构决定着一个地方的利益格局和财富流向，因此当地什么行业兴旺，黑社会犯罪集团就成立相应的公司“名正言顺”地把持这些行业和产业。这是黑社会组织中比较成熟的高级形态，这些人与社会权力机构有较好关系，其组织成员已经打破血缘、地缘，有些人还受过良好的教育并有一定的社会身份；二是黑白双轨黑白勾结。在经济信用严重失常的情况下，一些经商者和基层单位因用正常手段保证不了自己的应得利益，竟然启用黑社会来帮助自己；三是黄色行业后面的黑社会组织；四是与国际黑社会集团勾结。

二十多年来，黑社会势力从无到有、从小到大、从点到线、从线到面，从零散孤立到组织严密，它们渗入了“红道”（中共机构）、控制了“白道”（毒品销售）、掌握了“黄道”（娼妓和色情行业），成为危及普通百姓生命财产甚至开始要控制国家经济命脉的一大祸害。专家认为，大陆黑社会的兴起，是毛泽东时代后中共控制力削弱的产物，同时更是不公正的财富分配、贫富惊人分化的社会后果。主要原因是最近二十多年来中国大陆产生了滋养黑社会的土壤。不光是一个黑社会，还有许多坏事都是最近二十多年卷土重来的，比如嫖娼、吸毒、赌博、走私等等。中国封建帮会的影响和境外黑社会组织的渗透，也为中国黑社会犯罪提供了样板。中国黑社会猖獗的客观原因是农村人口大量涌入城市，城市失业待业人口大增，社会控制失衡，迫于生计加入黑帮；主观上是党政官员腐败，警匪勾结，造成扫黑障碍。警匪勾结、官匪勾结已经是公开的秘密，黑社会的迅速蔓延得益于他们用金钱编织出的庞大关系网和保护伞，为了获取更多的财富，他们向政治领域渗透，培植黑帮势力，千方百计渗入党政机关和司法系统，贿赂国家党政干部。从国际经验来看，任何一个地方，只要有黑社会性质的组织长期存在，其背后一定存在“保护伞”。

政府官员和黑社会的勾结不只是保护与被保护那么简单。部分基层政权组织自身软弱涣散，行政不力，于是动用黑帮成员介入收费、征粮、拆迁等棘手的行政事务，替代正常的行政执法；时间一长，不仅黑社会组织做大，更可怕的是，一些应该由基层政权掌握的社会管理职能为黑社会组织所取代。一旦政府丧失了社会功能，黑势力就会自动从反面弥补，成了社会需要的“好东西”，成为“正常”机制的一部分，相应的这个社会就不正常了。政府和市场的作用并不是简单的一进一退，在政府权力退出的过程中，个人和政府之间却留下很大的空白。转型时期的这种制度失衡，使得黑社会这样的犯罪组织形态得以存在，并以其拥有的暴力控制公众，赤裸裸地谋取经济、政治利益。

权力庇护和暴力手段的畸形结合，将彻底践踏法律的尊严。

如果仅仅是黑道，尚可指望官方出面制裁，普通黑社会受到合法政府的制衡和打击，最多只能与合法政权共享对公众的控制权，不能一手遮天。可怕的是，黑道势力与政治、权力结合，合法政权一旦黑社会化，民众就无可逃遁，只能听凭宰割。目前问题的严重性在于，中国的黑道势力正在向政治核心领域渗透，随着黑社会性质组织势力的扩张，他们的“工作”范围从走私、贩毒等简单的违法犯罪行为开始向政治、经济等社会生活领域进行广泛而深层次的介入。

一种公开的罪恶如果只是个别现象，也许可以归因于工作的疏漏，但如果蔓延成普遍的社会问题，则毫无疑问是根源于制度的弊端。黑社会势力之所以能在一个地区横行，很大程度上就是当地的权力层出了问题。

黑社会发展的高级阶段就是用自己的一套秩序来取代现有的秩序，甚至使整个国家都“黑社会化”。黑社会存在的基础不在于它拥有多少暴力——再多的暴力也无法于国家力量相抗衡，而在于腐蚀国家权力部门的能力和黑社会的社会认可度。当整个国家的政府和司法系统都处于腐败不堪的状态时，人们的诉求总是得不到来自政治体系的支持，反而这个体系变成了压制民众、违反正义原则的工具。但此时，人们对正义的需求仍然存在，于是黑社会的作用就凸显出来了。如《教父》中描写的那样。国际经验告诉我们，要避免黑社会最终演变为“社会黑”，就必须意识到，国家不仅要和黑社会争夺政府官员，更要和黑社会争夺“人心”。当政府腐败，社会不公、道德功能退化时，人们宁可选择黑社会而不是选择政府来维持正义，这才是真正的悲剧。

高级白领与黑势力结合，是中国新出现的一种倾向，其潜在的危害比一般黑势力更大。在中国社会转型时期，出现这样的“白领黑势力”值得我们思考和警惕。

黑帮可怕，黑金更可怕，收受黑金的黑官尤其可怕；黑社会可怕，社会黑更可怕，丧失了司法公平的社会之黑尤其可怕。

黑势力与部分官员相互勾结的动机和目的——红黑之间没有共同的理想，只有共同的利益。

商人重利不失商人的本色。其所追求，不过是博弈论的两个基本理性原则：其一为最大最小原则，指的是博弈者所采取的策略能使自己获得的最小收益最大化；另一个则是均衡原则，追求博弈各方保持相互的均衡。

黑恶势力近几年开始向政治领域渗透，红黑勾结愈演愈烈，充当保护伞的官员级别越来越高，人数越来越多，黑帮首要分子的政治地位也越来越高，出现了“红顶黑老大”。有的黑帮还干预党政干部人事任免。

从官方的表述看，中国政府始终没有明确表示中国有真正意义上的黑社会组织，而是承认存在“带有黑社会性质的有组织犯罪”。原因何在？

一是从犯罪问题的角度看。黑社会性质犯罪是有组织犯罪的高级形态。当前中国的所谓黑社会只不过是极为恶劣的暴力刑事犯罪。

二是从社会学的角度看。之所以不称为黑社会，是因为我们新中国成立以后消灭了黑社会；在改革开放的今天，如果承认黑社会组织重新出现，这就从一个方面否定了我国社会制度的优越性。黑恶犯罪从一个正常的社会问题上升到敏感的政治问题，对此问题没有达成共识。

三是从司法的角度看。黑社会是个社会学的概念，不是一个法律名词，在量刑处罚，打击犯罪的过程中没有可操作性。

四是从国际的角度看。我国的黑恶势力是否是真正意义上的黑社会组织，一直都是以意大利黑手党等成熟的黑社会组织为标准比较衡量的。但是从当今看，国际上这些成熟的黑社会组织都已经进一步发展，单以黑社会定义已经过时，国际社会已经将这些成熟的黑社会组织归结为“黑社会恐怖组织”。

在黑恶势力发展的各个阶段，都存在弱势人群由“弱”转“黑”的现象。社会弱势人群增加、一些矛盾激化，社会关爱缺失，客观上为黑恶势力产生与发展提供了土壤。“两劳”释放人员和社会闲散人员难以安置，缺乏管理，形成社会治安的高危主体。与此同时，一些没有生活来源的社会边缘人，心理失衡，人际关系紧张，又长期游离于社会之外，失去组织约束，构成了中国当代“游民”一族。这些人是黑社会性质的基础和成员的主要来源。

这些社会最底层群体的共同特点是：离财富及权力最远、贫困、收入低、社会地位低，缺乏谋生技能。因此，这个阶层的成员一般悲观消沉、愤世嫉俗，对现实强烈不满。由于主流社会对这类人员的排斥，犯罪便成为这些人对上分配不公的一种病态矫正方式。

越来越多的迹象表明，黑恶势力坐大与社会管理的种种漏洞有密切的联系。

一是：社会治理的结构缺陷为黑恶势力留下了生存空间。

二是：畸形社会需求导致了犯罪市场的产生。由于某些非法社会需求的增长，法律制裁的严厉性，犯罪市场竞争的残酷性以及追求高额利润的垄断性，使单一犯罪成本不断加大，这些加速了犯罪向规模化、组织化发展，最终产生黑社会性质犯罪。

三是：在涉黑犯罪中的干部用人制度。有的黑恶势力头目当上了人大代表、政协委员、基层干部，给打黑平添了压力。

四是：打击犯罪不力，有的政法机关甚至纵容犯罪。黑恶势力的市场在哪里？每打掉一个黑恶势力，就有可能楸出一批腐败官员。腐败现象与黑恶势力勾结互动，在黑恶势力操纵、雇佣腐败官员，达到犯罪目的的同时，腐败官员也同时操纵、雇佣黑恶势力，以达到自己经济或者政治上的目的。

腐败为黑恶势力“保驾护航”；黑恶势力为腐败提供“动力源泉”。法律规定黑社会性质犯罪四大标准中，就有具备保护伞这一条。

就目前的社会现实而言，扫黑必须与反腐败结合起来。因为每打掉一伙黑恶势力，就极有可能揪出一批腐败官员，这在历次扫黑实践中，几成定律。

老百姓说，地痞流氓不可怕，政治流氓最可怕。而当政治流氓与地痞流氓结合在一起，就什么也不怕了。

官匪勾结令人痛恨，警匪勾结则令人深感恐惧。“警匪联手”助长了黑势力的嚣张气焰，让黑势力从无到有、由小到大，这无疑是黑势力猖獗肆虐的主要原因。

黑社会团伙象个三角形。三角形的底线是黑社会团伙，左边的斜线是暴力在商海中获得资本，右边的斜线是在政治上的保护伞，一根底线靠着两根斜线支撑，向上发展到顶端，就成为一股可以左右商场和官场的可怕的黑社会势力。

16.15关于雇凶杀人问题

雇凶杀人是一种黑社会性质的犯罪方式。大陆官场雇凶杀人事件越来越多，呈蔓延趋势，这些官员遇到不合心意之事，雇佣杀手，以黑社会方式解决问题——这似乎已经成为大陆官场中的一个“潜规则”。这种“潜规则”不仅仅表现在争权夺利、铲除异己上，也有用在解决家庭问题上的。

大陆官场行为黑社会化的问题已经引起社会的广泛关注。学者认为：在一定程度上，一般性的社会底层犯罪即西方学者所称的“蓝领犯罪”尚不足惧，而上层社会犯罪即“白领犯罪”危害性更大。官员阶层本应是最符合社会行为规范与行为准则的群体，居然也频频发生雇凶杀人这种反社会特征的恶性犯罪行为，确实发人深省。

“官杀”血案虽然只是一些极端事件，但也有产生的必然因素：大陆官位的“含金量”极大，权力可以带来极其丰厚的回报，因此，追逐者往往不择手段地剪除异己。从某追意义上说，行政权力的过分集中，成了一些官员为谋取金钱和名利而铤而走险的原动力。

另一种现实是，官员任用机制与监督机制的不完善，使少数品行恶劣者有隙可乘，混迹官场。而有权决定官员命运与前途的，仍是位高权重的上级官员。干部体制存在的先天性缺陷，滋长了上下级官员之间的人身依赖关系，以至唯上媚上成为百行不怠、屡试不爽的“潜规则”，部分官员依照交易原则，知恩图报，施恩必报。

怎么根治大陆官场肌体中的这一恶变现象？一是应该淡化“官念”，重建“官德”，取消为官者的某些特权，让那些把做官当成发财享乐之道的人绝了这种念头；二是采取行之有效的民主监督和制约措施，让那些顽劣之人无法混迹于官场；三是完善用人失察责任追究制度，对因考察失察，胡乱提拔任用，导致劣官混入官场并造成严重后果的上级官员，进行严厉查处。

反腐败没有真空地带，没有中共党内党外之分；只要掌握一定的权力，监督机制不到位，腐败行为都可能发生。对于党外高官，也应该加强监督。

据报道，温州的乐清市从2000年到现在，当地因争权夺利引发的“雇凶杀人”案件呈逐年上升趋势，成为老板和官员解决纠纷的“常规办法”。这种“雇凶杀人”的后果是毁灭性的，而要“解决”的矛盾却并不是你死我活的，那又为什么会出现这种情况呢？

根本的原因是解决矛盾的“游戏规则”发生了“变异”。在那些雇凶杀人频繁发生的地方，在解决矛盾中真正起决定作用的“游戏规则”并不是纸面上的法律、法规，而是力量对比。最后胜出的，往往并不是和法律站在一起的一方，而是力量或者说势力更为强大的一方。只有在“说强就是谁对”的逻辑下，“雇凶杀人”才能够恶性发展成一种“常规办法”。这也符合学者吴思提出的“元规则”，即“所有规则的设立，说到底，都遵循一条根本的规则：暴力最强者说了算。这是一条元规则，决定规则的规则。”

那么，“说强就是谁对”又为什么能够成为实际起作用的“潜规则”呢？关键在于在我们目前的社会中，从精英到平民的各个阶层，都还有为数不少的人没有养成敬畏法律的习惯。一旦遇到问题，首先想到的就是通过权力和财富（财富也是一种权力）的力量来实现对自己有利的解决，有些事情表面上看起来是通过“合法程序”来解决的，但真正决定结局的，仍然是各种力量的搏弈。“雇凶杀人”不过是这一逻辑发展到极致的一种表现罢了。

“谁强就是谁对”的游戏规则具有极大的危害性和荒谬性。它表明我们的社会在某种程度上没有完全进入现代社会。

在中国，历来是权比法大。

官员杀人与政治生命

没有必要也实在没有精力列举近几年听过的官员杀人案件。一个官员，既然到了要雇凶杀人，乃至在“亲自视察”、“亲自吃饭”之外还要“亲自举起屠刀”的境地，肯定有其情非得已之处。被官员动用杀人手段而除之的，既有情妇、二奶、正妻，这一类与官员的关系可以算是“私人关系”；也有同事、上司、下属，这一类人与官员的关系是工作关系；还有举报人被官员杀害的案例。

也许，每一个具体的案件中，“情非得已”的因素都是各不相同的，二奶缠着要正娶啊，正妻发狠要告发啊，上司挡道不能提拔啊，下属不服手中又捏了把柄啊，可以说，这些因素没有一个是威胁到了生命安全的，但这些并不要命的因素又足以让官员杀心顿起。显然，这些杀人的官员所要捍卫的是自己生命之外而又可以与生命相当的东西，这个东西是什么呢？是“政治生命”。

这些官员“政治生命”的价值，超过了他人的生命，以致一旦受到威胁，就要让他人付出生命。他们一定要继续在政治舞台上表演和不断升迁的位置，以致为此而不惜杀人。固然，这些人都被认定为犯罪，但在我看来，他们为权力而使出的手段，与王朝时代的人们经常会被“犯上作乱”而杀头，是具有某种相似性的，不同的只在于王朝中的人们因影响他人政治生命而掉脑袋，乃是遭受到了“王法”，而这些官员的杀人是个人行为。但从中仍然可以使人看到，在权力可以搞定一切的条件下，“政治生命”确实会成为你死我活的斗争。

这里，我想到了尼克松先生，他的“政治生命”毫无疑问是被人为终结的，不过在那个斗争中，倒也没有什么腥风血雨，政权对破坏其“政治生命”者无法约束，甚至积极推进调查，尼克松个人也没有采取任何行动。他是否动过杀人之想，没有人知道，起码没有任何人为他的“政治生命”的终结而付出性命。

当然，我并不夸张地认为，官员为了其“政治生命”的延续，总是会使出杀手。我很客观地看到，更多的官员在维护其政治生命的过程中，采取了低三下四的姿态。化名“小妹”或者任何一个女性气息浓厚的名字，广发信函，请求官员的帮助，只要暗示一下“你不会愿意我们的事情让别人知道吧”，往往就可以坐等汇款的到来。山东济宁市副市长李信先生更是以其下跪行为，显示了他对“政治生命”的无限珍惜。当官员下跪的时候，舆论是怎样评说的呢？认为这些人毫无人格，丑态百出，成了软蛋。我想，倘若他们有了丑行，只是变成软蛋，倒也还算是人性尚存了。倘若他们都像杨国瞿等人那样，丑行眼看败露，不仅不变成软蛋，反而杀心大作，那才更加可怕。

官员之间的残杀，留下一个个血写的问号:拥有一官半职，难道比拥有生命还重要？在正常人眼中，这是无法理喻的问题，而在扭曲的“官性”那里，这却是最自然不过的逻辑——视官如命，何妨取人性命。“官性”之异于人性，在于把做官当作最高追求，一切为了做官，做官就有一切，荣华富贵系于此，身家性命系于此，官职自然就比生命还重；为求做官、保官、升官，就可以挖空心思，就可以不择手段，甚至不惜以命相搏。“官性”何以异于人性？说穿了，“官性”就是对人性的泯灭。而这一切，都是“官本位”社会的必然现象。

“官官相护”和“官官相杀

中国官场有两种现象根深蒂固，一种是“官官相护”。老百姓告状的，只要告的是官，没准就碰到他的保护伞──另一个官，牵一发而动全身，你仿佛身陷罗网中的蚂蚁，到处是官气、官威、官脸，整得你不死也得脱层皮。无怪乎，中国老百姓说，打死也不告官，告了也白告。另一种现象就是当下慢慢兴盛起来的“官官相杀”。

略略浏览一下10月份的报纸，便会发现两例“官官相杀”：

10月11日本地的《华商报》报导，西安市临潼区马额镇原党委书记郭天京持刀将时任该区药监局局长的寇胜法刺死。10月8日，此案经西安市中级人民法院公开审理，作出一审判决：郭天京被判处死刑，剥夺政治权利终身，并赔偿死者家属14万余元。郭之所以杀死寇胜法，原因就是平时对自己不满。

10月13日黑龙江的一份报纸报导，在黑龙江省齐齐哈尔市长青乡3月22日晚，乡教育办公室27岁的副主任付殿忠，为了早些得到升迁机会，雇佣杀手谋杀乡教办主任孙纯才、吴景学，因为他俩离退休年龄太远。

这仅仅是官官相杀之一斑。翻开前几年的纪录，更是触目惊心：广东省阳春市财贸办副主任林启菊，“很不习惯”市长曾威斌的领导方式，感觉他老是“刁难”自己，了解到原副市长杨启周与曾市长之间积怨颇深，便找到杨启周，相约除掉曾威斌。1997年3月，杨启周与林启菊雇用杀手，50万元买曾威斌的人头。1997年4月16日，福建省环保局副局长杨锦生为谋取正局长之职，花3万元雇用黑社会势力，用浓硫酸将环保局局长杨明奕烧成重伤。2000年3月22日，齐齐哈尔市富拉尔基区长青乡教育办副主任付殿忠策划谋杀了主任孙纯才。

2000年1月，广西壮族自治区检察院南宁分院就隆安县原副县长李绍武为保官杀人，向南宁地区中级人民法院提起公诉。李绍武的朋友杨丛“下海”办公司，李绍武加盟其中。后因利益分配不均，杨丛扬言要去法院告李绍武，搞臭他，让他当不了官。因县政府快要换届，李绍武很害怕，伙同他人用36万元雇请5个杀手，于1998年8月25日将杨丛置于死地……

“官官相护”是中国官场历来的恶习，“官官相杀”从表面上看和“官官相护”相反，但其本质却是一样的，也同样是中国官场的恶习。“官官相杀”在中国实际上源远流长。春秋战国，你整我，我整你。历朝历代更是变本加厉，各官员们使出浑身解数，相互坑害。共产党统治中国后，更是把这变成了一门艺术──斗争斗争再斗争，上至高层，下至基层官员，一派腥风血雨。不过，过去的“官官相杀”多少还是有点文明，属于文斗和权力角逐的范畴。而如今竟然发展到雇佣黑社会，使用卑鄙手段，则有点闻所未闻，见所未见，似乎已经超出了官场的游戏规则，有点丧心病狂了，太赤裸裸了。口口声声称自己是人民公仆的中国为官者，一下子“凶”形毕露，变成了一个凶神恶煞的“刀客”、“刽子手”？这到底是什么原因呢？