第四节：发明专利的本质

无论我们怎样肯定发明专利的授予会给社会带来利益，从而解释发明专利制度的发展，我们不能否认在原则上发明专利可能对经济有很大的损害。最明显的害处是发明专利的权力可能过大，压制了其它的发明研究，以致得不偿失。

举一个例。好些人说人类最有价值的发明是轮子。这个连小孩子也能想出来的圆形之物，自古有之，其发明当然是没有什么专利保障了。但如果轮子的发明有专利保障，是永久性的而又严厉地执行，那么跟而来的数之不尽的需要用到轮子的产品，就会受到压制。因此，一项发明与一块土地不同，授予前者的专利权很容易过大。

约束发明专利最常用的办法，是以年期为限：一般是十五至二十年，美国是十七年。二十五年前美国的国家研究基金会资助我作发明专利研究时，曾考虑对不同类或不同产品的发明专利授予不同的期限。我跟他们研讨了一小段日子，到最后大家都同意不同期限的判断与处理有莫大的困难，行不得也。

一般来说，一项比较复杂而又大有价值的发明，专利的持有者会在期限的十七年中继续研究，不断改进，注册新的所得，以致原有的专利到期时变得不值钱了。另一种常用的办法，是发明的产品受到发明专利与商业秘密的双重保障：某部分注册专利，某部分守秘不宣。这样，产品的垄断性可以维持很久，远超十七年。

为了约束发明专利的权限，除期限外，天然定律（the laws of nature）的发现是不能注册专利的。要是牛顿的三大定律有专利的保障，效果将会怎样了？读者自己想想吧。话虽如此，什么才算是天然定律有很大的争议。一八四六年，一位美国牙医发明了用醚（ether）作为麻醉药替人拔牙，价值连城，注册获得专利，但秘密仿用者不付专利使用的费用。后来三位有关该发明的一个自杀、一个气得中风、一个进入了疯人院！在这个有名的大争议的一项官司中，法官竟然宣判以醚作麻醉药是天然定律，废除了该项发明专利。后来有人发明以某化学药品杀除某种野草，却又获得专利注册。

虽然发明专利一四七一年始于意大利，一七九六行于美国，但成行成市的采用，主要是因为一八七○年美国提出了占有权（patent claim）的概念，使发明专利有了一个比较明确的产权划分。这好比一幅面积不知有多大的地图，一个发明者在图上圈出一小部分，说：这小点我占有了。这发明者若获得注册批准，占有就成为事实，打起官司法庭就看「地图」上的占有面积来作判断。

要外人公认某种权利是你的，你要将权利的本质公开。因此，发明专利的注册必须公开发明的是什么。占有权（patent claim）的重要发展，是若要使人在上述作比喻的地图上找到你占有的地方，你要把发明形象化。思想是抽象的，你要把抽象的思想形象化，成功地表达在一些实物上才可以指出你的占有权。这是一门湛深的学问，通常是要专家处理的。要写明占有之地，一方面要写得很清楚，另一方面恐怕外人知得太多，要收藏一点作为秘密。你要扩大占有之地，申请要写得简短，但这样批准不易，而就是批准了因为太广阔外人要侵占比较容易。一般来说，发明占有权写得愈详尽，其所占的面积愈小。

把思想形象化来界定一项发明与另一项发明的权利划分，从而加以保护，是发明专利的本质。读者不难想象，因为思想本身是抽象的，怎样划分其权利界定总不如一幅土地那样明确。侵犯或侵占（infringement）的官司屡见不鲜，且费用奇高。然而，要公开地保障发明，这似乎是人类智能所能做到的最可取的了。

还有一个重要问题：有了形象的描述，怎样才是一项可以注册的发明呢？传统上，法庭用两个准则：其一是要有新奇性（novelty）；其二是要有功用（utility）。后者因为过于主观、模糊，很少被采用，近于淘汰；余下来的只有「新奇」这个准则。但「新奇」差不多是说了等于没说：发明不是新奇是什么？另一方面，太阳之下没新事，怎样才算是新奇呢？

要明白这最后一个重点，我们要知道所有可以形象化的发明，都是以旧物合并而成的。在这个大前提下，可以获取专利注册的要符合两个原则。其一，若申请专利的人是将已有发明专利的旧物合并而成「新」的，这合并使用不是一般人见到那些旧物就可以想出来。其二，若申请人将已有发明专利或没有发明专利的旧物合并，这合并的用途一定要跟不合并的用途有所不同。

给读者出一个试题吧。一八六二年，一个名叫勒根杜化（Reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这发明的商业价值甚大，应不应该授予专利呢？答案是：差不多所有学者都认为这发明聪明绝顶，应该授予专利，但注册后被人仿袭，打起官司，法官却认为铅笔与擦胶的合并与不合并的用途没有什么不同，废除了专利权。我个人认为法官是错了的。