第五节：商业秘密

发明专利只保障知识产权的一小部分。自己用功争取知识，付出了的代价就是保障，这可能是最普及的。知识有保障，在程度上是垄断者。上苍赐予的天分也可垄断，我们谈过了。余下来的还有商业秘密、版权与商标等。

商业秘密（trade secrets）与发明专利截然不同。后者要公开，前者要守秘。一种以秘密的方法制造出来的产品，若外人见到能追溯其制法，就没有秘密可言。擦胶镶在铅笔上的发明，是不能受到商业秘密的保护的。但如果我植出一种无核的苹果，外人看到了，怎样尝试仿效也植不出来，我的秘密是我所有。追溯（reverse engineering）造法是法律容许的，但要公平地发现（discovery by fair means）。那是说，外人见到以秘方造出来的产品，大可研究追溯其造法，但不能以盗取的方法而得之。

什么是盗取，什么是公平，其判断往往不容易。我盗取了你的秘密，自己不用，把秘密转售给第三者，你就不容易拿出证据说是我偷的。还有的是，秘密被传了出去，差不多不可能收回来。换言之，一项商业秘密的主要保障，是守秘。

因为商业秘密的要点是外人不知是什么，好些学者认为不是产权。这观点是不对的。虽然不公开，但真有其物，可以增加收入，有人要竞争获取，是产权的定义，只是这权利的形成是要由秘密来界定的。

无形的商业知识资产，例如一种做生意的方法，是不可以注册发明专利的。守秘是唯一的保障。但好些有形之物，其发明既可注册专利，亦可守秘。这样，发明者就要选择了。注册专利公开，秘密尽失。守秘呢？若被外人发现就不能再注册专利了。美国的法例，是可以注册的发明专利，若守秘越一年，就再不能申请发明专利。有些产品，某部分可选注册，某部分可选守秘。这种双重保障很常用，但不易用，非专家不行也。

因为商业秘密的主旨是不公开，法律是无从直接保护的。所以世界上没有纯为商业秘密而设的法律。我有一套四巨册的题为《商业秘密》的法律书籍，内里所说的是可以协助保护商业秘密的其它法律，解释怎样可以转用于保护商业秘密那方面去。这些包括合约（contract）、侵犯（tort）、代理（agency）、信托（trust）及归还（restitution）等法律。其中最重要的是合约的法律：你跟我订约，说明不可泄漏秘密，但秘密外泄，我就以合约法起诉。

今天的商业机构，因为有多人参与，上述的保护秘密的法律是重要的。尤其是在一个产品研究室之内，从事研究的大都是被雇用的人（employed inventors），在研究途中，还没有成果注册专利，一个雇员要转到另一家类同的研究室工作，没有法律约束这员工把秘密外泄，岂不是前功尽废了？

虽然商业秘密有上述的法律保障，但成功的守秘绝不容易。美国的商人每年花上数十亿去盗取商业秘密，逾百亿用于守秘。因为秘密外泄而打的官司，一般是精彩有趣的。守秘不容易，商业秘密的租用（licence）远不及发明专利的租用来得普遍。好些发明专利，因为要有商业秘密的协助才能使用，持有专利的人不会轻易租出去。

对保护知识资产来说，商业秘密的好处是没有期限，而好些秘密若不外泄，仿效不容易。可口可乐的秘方是有名的成功例子。意大利制造小提琴最有名的Stradivari，将他炼制木材的秘方带进了坟墓，以致失传。布拉克（Black）的咳药，守秘已逾百年。制造铜钹（一种乐器）最好的混合金属的秘方，是以家传的方法保护了几个世纪。葡萄美酒的酿造，独家出售的名菜，都是秘密。一般而言，经过化学作用而制成的产品，外人是很难追溯其造法的。但从上述的例子可见，成功的守秘充其量只可让几个人知道。