第三章　不法１２１

考察，但是所有这些考虑，都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为其基础。在讨论这一问题时，唯一有关。。

重要的是：首先犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵害作为法的法；其次一个问题是。。

犯罪所具有而应予扬弃的是怎样一种实存；这种实存才。。

是真实的祸害而应予铲除的，它究竟在哪里，这一点很重要。

如果对这里成为问题的各个概念没有明确的认识，关于刑罚的见解必将依然混淆不清。

补充（费尔巴哈论刑罚）

费尔巴哈的刑罚理论①。。。。。。。。。。。。以威吓为刑罚的根据，他认为，不顾威吓而仍然犯罪，必须对罪犯科以刑罚，因为他事先已经知道要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他。

威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。

心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。

①保罗。约翰。安塞尔姆。费尔巴哈（１７５—１８３）

，是德国古典哲学家、杰出的唯物主义者路德维希。费尔巴哈的父亲，从１８１７年起担任班堡上诉法院首任院长，著有《德国普通刑法》（１８０１年）一书。——译者

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２１第一篇　抽象法

第１００节

加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同。。。

时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所。。。。。

以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也。。。。。

就是说，在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的。。。。。

法。其实，他的行为，作为具有理性的人的行为，所包含着。。。

的是：它是某种普遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，他在他的行为中自为地承认它，因此他应该从属于它，象从属于自己的法一样。。。。

附释　如所周知，培卡利亚①。。。。否认国家有处死刑的权利，其理由，因为不能推定在社会契约中包含着个人同意，听人把他处死；毋宁应该推定与此相反的情形。

可是，国家根本不是一个契约（见第７５节）

，保护和保证。。。。

作为单个人的个人的生命财产也未必就是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。

其次，犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自。。。。。。。

为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个。。

人有没有表示同意，——而且是形式的合理性，即单个。。。。。

人的希求。认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处。。。。。。。

①培卡利亚（１７３８—１７９４）是意大利的人道主义刑法学家，著有《犯罪和刑罚》（１７６４）一书，１８个月中出了６版，译成２０种以上的欧洲文字，在欧洲风行一时。——译者

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